Sentencia Administrativo Nº 2006/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4941/2004 de 17 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 02006/2008

RECURSO Nº 4941/04

PONENTE SRA. Mª Isabel Álvarez Tejero

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Mª del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª Mercedes Moradas Blanco

Dª Mª Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dª Mª Isabel Álvarez Tejero

En la Villa de Madrid, a 17 de Julio de dos mil ocho

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VISTO el recurso contencioso-administrativo número 4.941/2004, promovido por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Martín Martin en nombre y representación de DON Andrés , contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 7 de octubre de 200, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de 15 de Julio de 2.004 (B.O.E. n_ 201 de 20 de Agosto próximo siguiente), por la que se hace pública la relación de aspirantes a ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía, que han aprobado la fase de oposición de la Convocatoria de 9 de Mayo de 2.003 (B.O.E. n_ 122 de 22 de Mayo próximo siguiente), y se nombran policías alumnos a los que han de

realizar el curso de formación en el primer ciclo, en el concreto particular por el que se acuerda declararle no apto para dicho ingreso, al no superar la cuarta prueba de las previstas consistente en un reconocimiento médico. Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo ante este Tribunal Superior de Justicia, después de admitido a trámite, reclamado el expediente administrativo y publicado el anuncio de interposición, se dio traslado al recurrente para que en plazo formalizara la demanda, lo cual verificó habiendo solicitando en el suplico la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Presentada la demanda se dio traslado de la misma al Abogado del Estado con entrega del expediente administrativo para que la contestara en el plazo establecido al efecto y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones del recurrente y que se confirmara el acto impugnado por ser conforme a derecho.

TERCERO.- Concluso el procedimiento se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 16 de julio de 2008, teniendo así lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Isabel Álvarez Tejero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por la representación procesal de D. Andrés , se dirige contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, fechada el 16 de Julio de 2.004 (B.O.E. nº 201 de 20 de Agosto d próximo siguiente), por la que se hace pública la relación de aspirantes a ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía, que han aprobado la fase de oposición de la Convocatoria de 9 de Mayo de 2.003 (B.O.E. nº 122 de 22 de Mayo de 2003), y se nombran policías alumnos a los que han de realizar el curso de formación en el primer ciclo, en el concreto particular por el que se acuerda declararle no apto para dicho ingreso, al no superar la cuarta prueba de las previstas consistente en un reconocimiento médico.

Pretende el recurrente la anulación de la Resolución referenciada, y en el particular relativo a su exclusión del proceso selectivo expresado, toda vez que, afirma, la misma es contraria a derecho aduciendo, en apoyo de dicha conclusión y en síntesís los siguientes argumentos: que participó en el proceso selectivo iniciado con la Convocatoria antes aludida superando las tres primeras pruebas de la oposición; que en la cuarta de la pruebas prevista, esto es la de reconocimiento médico, resultó excluido, por el Tribunal Médico al considerar que estaba incurso en el punto 4.3.1. de dicha Orden de exclusiones médicas al haberle sido apreciado por los asesores médicos. Material de osteosíntesis en toda la longitud tibial izquierda. motivo por el cual se le declaró "no apto" para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía; que su exclusión del proceso selectivo de que se viene haciendo mención carece de razón alguna pues, y frente a lo manifestado por el Tribunal Médico actuante, alega que el citado precepto 4.3.1. de la Orden 1998 , exige no sólo la existencia de una lesión o secuela sino que la misma conlleve una limitación o dificultad en el desarrollo de la función policial, o lo que es lo mismo, que el hecho de la existencia objetiva del material de osteoporosis no es suficiente si el mismo no con lleva ninguna limitación funcional que le impida desarrollar las labores propias del trabajo como policía, consecuencia que en modo alguno fue determinada por el Tribunal en su decisión, sin especificar el porque no se le había calificado como exclusiones circunstanciales, a pesar del carácter transitorio del material implantado, ni la posibilidad del normal desarrollo de las funciones policiales al ser ésta la única causa de exclusión advertida, resulta que no se encuentra afectado por ninguna de las aludidas en la Orden antes citada y, por ello precisamente, debe reconocérsele su derecho a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición- libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 9 de Mayo de 2.003 de la Dirección General de la Policía), con las consecuencias jurídicas que se deriven de dicha declaración. La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que la decisión adoptada por el Servicio Sanitario Central de la Dirección General de la Policía se entronca dentro de la denominada "discrecionalidad técnica", dado que la exclusión del recurrente fue debida a estar incurso en la causa contemplada en el punto 4.2 de la Orden de 11 de Enero de 1.988 a la que se refiere el punto 7.1.4 de las Bases de la Convocatoria de 9 de Mayo de 2.003, no pudiéndose, en base a un criterio subjetivo, modificar el criterio objetivo utilizado por el órgano administrativo actuante.

SEGUNDO.- Para una adecuada resolución de la controversia que se somete a la consideración de la Sección se hace preciso poner de relieve los hechos acreditados, tal y como se deducen de la documentación obrante en el Expediente Administrativo y de las pruebas practicadas a instancias de la parte actora, pues será desde su constatación desde la que habremos de encontrar la solución a adoptar. Y así: 1º.- El hoy actor participó en el proceso selectivo hecho público por Resolución de 9 de Mayo de 2.003 de la Dirección General de la Policía (B.O.E. nº 122 de 22 de Mayo próximo siguiente), por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, superando, de las pruebas previstas para la fase de oposición en la base 7 de dicha Convocatoria, la primera (conocimientos y psicotécnicos), la segunda (aptitud física) y la tercera (entrevista personal) de las mismas, no así la cuarta prueba consistente en un reconocimiento médico; 2º.- En dicha cuarta prueba, reconocimiento médico, el recurrente resultó excluido al estar incurso en la causa de exclusión prevista en el apartado 4.3.1. "Aparato locomotor" del Cuadro de exclusiones médicas para ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, al apreciarse en el recurrente, concretamente "Material de osteosintesis en toda la longitud tibial izquierda".en el reconocimiento médico realizado, lo que a juicio del Tribunal suponía una anomalía o patología que limita el desempeño, presente o futuro de la función policial, circunstancia por la que fue declarado no apto 3º.- Como consecuencia de la prueba practicada en el presente recurso, y que fue interesada por el hoy actor en su escrito de demanda, se han aportado diversos Informes médicos, de los que se extrae asi del Informe Dr. Íñigo del Servicio de Traumatología del Hospital General Universitario Gregorio Marañon de Madrid el 10 de marzo de 2003, que en su exploración aprecia "Buena Movilidad rodilla y tobillo, no dolor" y en el tratamiento prescribe "Alt5a, Puede realizar actividad física; otro Informe del Dr. Cristobal del Servicio de Traumatología del Hospital de Mérida el 17 de marzo de 2004, en su exploración aprecia "En la actualidad su factura está consolidada, manteniendo el material de osteosintesis que no le interfiere para sus funciones articulares ni para la vida cotidiana, por lo que no se considera necesaria su extracción" y en el periodo probatorio el Informe emitido por el Hospital General Universitario Gregorio Marañon, por el Dr. Ángel Jesús , en relación con el expediente del actor que consta en el Servicio de Traumatología de ese Hospital en el que en resumen señala que el clavo de Grosse-Kempf es un tratamiento quirúrgico para las fracturas diafisarias que una vez cumplido su función y lograda la consolidación de la fractura puede ser retirado en prevención de posibles traumatismos futuros en dicho miembro, sin ser imprescindible su extracción.

TERCERO.- La Resolución de 9 de Mayo de 2.003 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, hizo públicas las Bases de dicho proceso selectivo entre las que se disponía, (Base 7 punto 1.4), que la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico, "estaría dirigida a comprobar que no concurre en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de Enero de 1.988". Dicha Orden establece, en sus apartado 4.3,1 que constituyen causa de exclusión, entre otras, aquellas alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que pueda agravarse, a juicio del Tribunal médico, con el desempeño del puesto de trabajo.

Sentado lo anterior y siendo el concreto objeto del presente proceso, como ya avanzamos, determinar si la exclusión del opositor hoy recurrente fue ajustada a derecho, y a la vista de las concretas pruebas practicadas en las presentes actuaciones, la pretensión mantenida por la Administración demandada sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, juicio que,- dada la presumible imparcialidad de los miembros que componen de dicho Tribunal, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas practicadas -, no puede revisarse pues, y en principio, los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales calificadores de todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo con sus propios criterios de calificación los que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica, corresponden exclusivamente al Tribunal que haya de juzgar las pruebas selectivas. Así las cosas no podemos dejar de señalar, con la parte recurrente, que si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1.991, n_ de Rep. Ar. 4.874/1.991, en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución). Dicho de otro modo, como se_ala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de Diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria." En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Enero de 1.988 y que fue la que, como sabemos, determinó la misma.

Pues bien, con los Informes médicos que constan en Autos y en el expediente administrativo se ha desvirtuado la presunción de acierto del Órgano de Calificación ya que los citados Informes médicos, ponen de manifiesto que la disfunción temporal sufrida no incapacitaba al demandante para el desempeño de las funciones como miembro del Cuerpo Nacional de Policía. Y esto es tan así que el actor, según consta en el Documento que se acompaña con la demanda señalado de nº 2, supero la oposición de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, en la siguiente convocatoria de fecha 12 de abril de 2004, por lo que procede la estimación del presente recurso.

CUARTO.- La estimación anunciada del presente recurso justifica nos detengamos, siquiera sea brevemente, en considerar los concretos efectos que la misma debe producir, siendo el primero de ellos, tal y como se suplica en el escrito de demanda, el que se declare el derecho del hoy actor a que se le reconozcan todos los derechos que dimanen desde que hubo de ser declarado apto, tales como la antigüedad y salarios que hubiera debido percibir desde dicho momento hasta que ingresó posteriormente en la Escala Básica por la siguiente convocatoria de 12 de abril de 2004. Escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, esto es la de 9 de Mayo de 2.003, con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria. En consecuencia se deberá practicar, en su momento, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar al hoy actor las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que el mismo perciba en la fase de formación a la que debe ser llamado y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió el actor.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Martín Martín en nombre y representación de D. Andrés contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, y en el particular en el mismo descrito, la cual, por ser contraria a derecho en ese concreto particular, anulamos; al propio tiempo debemos declarar y declaramos:

1_.- Que el hoy recurrente no se encuentra afectado por ninguna de las causas de exclusión establecidas en la Orden de 11 de Enero de 1.988 para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía.

2_.- Que debe reconocérsele su derecho a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición-libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 9 de Mayo de 2.003 de la Dirección General de la Policía), con las consecuencias jurídicas especificadas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente Resolución.

Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86, apartados 1 y 2, y 89 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Doña Mª Isabel Álvarez Tejero, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.