Sentencia Administrativo Nº 2008/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 841/2007 de 11 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 02008/2009

SENTENCIA nº 2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DÑA. INES HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE

DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO

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En Madrid, a once de noviembre del año dos mil nueve.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso interpuesto por Don Olegario , en su propio nombre, contra la resolución del General Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire de 25 de octubre de 2007 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del General Jefe del Mando de Personal de 16 de agosto de 2007 que desestimó la solicitud de que se cursara la petición de concesión de la placa de la Orden de San Hermenegildo. Siendo parte demandada la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y remitido el expediente administrativo la parte actora formalizó el escrito de demanda en el que, tras las correspondientes alegaciones, solicitó se dictara sentencia en la que se reconociera el derecho del recurrente a tener acceso a todos los documentos que se tuvieron en cuenta para las evaluaciones efectuadas, a fin de poder demostrar los daños sufridos como consecuencia de habérsele impedido estar en posesión de la recompensa solicitada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó la demanda solicitando se dictara sentencia desestimando el recurso.

TERCERO.- No habiéndose recibido el recurso a prueba se acordó que quedara pendiente de señalamiento cuando por turno le correspondiera.

CUARTO.- Para votación y fallo se señaló la audiencia del día 24 de septiembre de 2009 , lo que tuvo lugar.

VISTOS los preceptos aplicables.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección ILTMO. SR. DON MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Don Olegario -Subteniente del Cuerpo General, Escala de Suboficiales del Ejército del Aire, con destino en el Grupo Central de Mando y Control de la Base Aérea de Torrejón- solicitó el 16 de febrero de 2007 que se le concediera la recompensa de la Placa de Caballero de la Orden de San Hermenegildo, alegando cumplir los plazos y demás condiciones exigidas en el Reglamento correspondiente. Acompañaba declaración jurada relativa a que no se encontraba sujeto a procedimiento judicial o disciplinario alguno y a que carecía de antecedentes penales y disciplinarios.

Cursada dicha solicitud por conducto reglamentario, fue devuelto por el Censor de la Orden al considerar que el solicitante no había cancelado la anotación de un correctivo de siete días por una falta leve que le había sido impuesto el 9 de enero de 2002 por el Coronel Jefe del GRUCEMAC, y que ello incumplía lo establecido en los art. 11.1, 15.2 y 22.2 del Reglamento aprobado por R.D. 1189/2000 , debiendo cancelar dicha anotación como trámite previo para la solicitud de la Placa, así como acompañar un informe ampliatorio de su Jefe directo y las observaciones de los Mandos en relación con los conceptos de Disciplina y Prestigio Profesional.

En escrito presentado el día 21 de junio de 2007 el Sr. Olegario discrepaba del contenido del escrito de devolución de 30 de mayo de 2007 del Teniente Coronel Jefe de la Sección de Recompensas de la Dirección de Personal, reiterando que debía cursarse la solicitud anteriormente reseñada, y tomar medidas para que se cumpliera lo establecido en diversos artículos de la Constitución, así como de la L.O. 8/98 , y el art. 71 de la Ley 30/1992 , con la finalidad de no exigir trámites administrativos no preceptivos a cumplimentar por el solicitante, puesto que la falta disciplinaria por imperativo legal estaba cancelada, y no se había incumplido ninguna reglamentación ni se exigía en el art. 72.1 y 2 de la citada L.O. 8/98 .

El General Jefe del Mando de Personal en resolución de 16 de agosto de 2007 denegó dicha solicitud al considerar que era de aplicación en cuanto a la cancelación de faltas lo establecido en el art. 2, apartado 1 del R.D. 555/1989, de 19 de mayo , que exigía la petición del interesado para la cancelación de notas desfavorables.

Contra esta resolución el interesado interpuso recurso de alzada el día 11 de septiembre de 2007 solicitando su anulación y que se cursara la petición formulada inicialmente, así como que se cumpliera lo dispuesto en la Constitución y en el art. 72.1 y 2 de la L.O. 8/98 , para no exigir trámites administrativos no preceptivos, puesto que la falta por imperativo legal estaba cancelada.

En resolución de 25 de octubre de 2007 el Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire desestimó dicho recurso, con fundamento en que la previsión del art. 72.2 de la Ley 8/98 estaba supeditada al desarrollo reglamentario que aún no se había producido por lo que se mantenía en vigor lo dispuesto en el R.D. 555/89 , que no contemplaba cancelación distinta a la producida a instancia del interesado.

SEGUNDO.- La demanda, tras reseñar la tramitación efectuada en el expediente administrativo, invoca el art. 72.1 y 2 de la L.O. 8/98 en relación con el contenido de la comunicación del General Jefe de la B.A. de Torrejón de 12 de febrero de 2007 -folio 4 del expediente- trasladando directrices dadas por la Asesoría Jurídica del MAGEN, considerando que la denegación de la solicitud inicial era arbitraria e infundada y que infringía el citado art. 72.2 .

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el art. 11.1 d) del R.D. 1189/2000, de 23 de junio , que aprobó el Reglamento de la Orden de San Hermenegildo, uno de los requisitos indispensables para ingresar o ascender en esta Orden es no tener, en la fecha de la solicitud, delitos o faltas y las penas o sanciones correspondientes sin cancelar en su documentación personal. El art. 15.2 también establece que el personal que mantuviera en su hoja de servicios alguna nota desfavorable no podrá solicitar el ingreso o ascenso en la Orden hasta que haya sido cancelada. Y el art. 22.2 también reitera que no podrán ingresar ni ascender en la Orden los condenados por cualquier delito o sancionados por falta grave o leve, mientras no hayan sido canceladas las correspondientes notas desfavorables.

Según establece el art. 71 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre , de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, todas las sanciones disciplinarias, excepto la de reprensión, se anotarán en la documentación militar del sancionado.

El art. 72.1 de la misma Ley , establece que las notas desfavorables a que hace referencia el artículo anterior serán canceladas, excepto la de separación del servicio, a instancia del interesado, una vez transcurrido el plazo de un año, de dos años, o de cuatro años, según se trate, respectivamente, de sanciones impuestas por falta leve, por falta grave o de sanciones disciplinarias extraordinarias.

El art. 72.2 añade que los mismos efectos producirá el transcurso de los plazos establecidos en el apartado anterior y seis meses más.

Es cierto que el art. 73 de dicha Ley establece que reglamentariamente se determinará el procedimiento para las cancelaciones previstas en el artículo anterior, pero el hecho de no haberse dictado la norma reglamentaria de desarrollo de la Ley no puede producir el resultado de dejar sin efecto, o de inaplicar, la previsión legal contenida en el art. 72.2 según la cual el transcurso de un año y seis meses, contados desde el cumplimiento de las sanciones leves -en lo que al presente recurso interesa- da lugar a la cancelación de las notas correspondientes a tales infracciones (aunque no medie la instancia del interesado), aplicando la previsión reglamentaria establecida (art. 2.1 del R.D. 555/1989 ) para la derogada Ley Orgánica 12/1985 , que exigía la petición del interesado, que evidentemente resulta inaplicable a la regulación legal actual ya que en defecto de instancia del interesado solicitando la cancelación, siempre que hubieran transcurrido los plazos indicados, el mero transcurso de estos plazos más otros seis meses, produce el efecto de la cancelación.

En consecuencia con lo expuesto, si según consta en el expediente al recurrente se le impuso una sanción de siete días de arresto por la comisión de una falta leve en fecha 9 de enero de 2002, y no se discute que la falta no haya sido cumplida, parece obvio concluir que en el momento de formular la solicitud de 16 de febrero de 2007, ya había transcurrido el plazo de un año más otros seis meses para considerar cancelada la anotación de dicha falta, y por ello debió darse curso a dicha solicitud, no pudiéndose exigir que el recurrente instara la cancelación como trámite previo para dar curso a la solicitud.

Por todo ello, atendiendo a la pretensión inicialmente formulada en el expediente administrativo, y sin que pueda acogerse las pretensiones contenidas en la demanda que no se correspondan con aquélla, resulta procedente la estimación parcial del recurso reconociendo el derecho del recurrente a que se curse su solicitud relativa a la tramitación de la Concesión de la Placa de la Orden de San Hermenegildo, sin que deba exigírsele que solicite previamente la cancelación de la nota desfavorable correspondiente a la sanción leve de siete días de arresto impuesta el 9 de enero de 2002, por haber transcurrido y constarle a la Administración el plazo para producir el efecto de la cancelación.

CUARTO.-Al no apreciarse temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la LJCA no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso interpuesto por D. Olegario contra las resoluciones ya referenciadas, que anulamos por no ser conformes a derecho, y en consecuencia reconocemos el derecho del recurrente a que se curse su solicitud de tramitación de la concesión de la Placa de la Orden de San Hermenegildo, en la forma expresada en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. Sin condena en costas.

Esta resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.