Sentencia Administrativo Nº 20086/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 188/2004 de 28 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 20086/2008

Recurrente: GECOIN S.L.

Procurador : Francisco José Abajo Abril

Demandado: Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid.

Objeto : Impuesto Sobre la renta de Sociedades, ejercicio 1991.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS

A LA SECCIÓN 5ª

Recurso nº 188/2004

SENTENCIA Nº 20086

Iltmos Sres:

Presidente

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑIZ GOÑI

Magistrados

D. JESÚS NICOLÁS GARCÍA DE PAREDES

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

En la Villa de Madrid, a 28 de febrero de 2.008.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 5ª) ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 188/2004, interpuesto por GECOIN S.L., representada por el Procurador Sr. Franciso José Abajo Abril y dirigido por el letrado Sr. José A.Cardona, contra el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, representado y defendido por la Abogacía del Estado, impuesto de sociedades, ejercicio de 1991. Ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala en fecha 20 de febrero de 2.004 se interpuso el presente recurso contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 12 de junio de 2.000 que desestima la reclamación económico-administrativa nº 28/05029/1998 formulada por la actora contra acta de disconformidad A02 61908726 derivada del Impuesto de Sociedades, ejercicio 1991.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la ley reguladora de esta jurisdicción, habiendo despachado las partes en su momento y orden, los trámites conferidos en la demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicó la actora la estimación de la demanda con la consiguiente anulación de la resolución impugnada, y subsidiariamente que se proceda a realizar el cálculo de intereses conforme a la vigente LGT y se anule la sanción impuesta. Por parte de la Administración demandada se solicitó la desestimación, por entender que dicha resolución es conforme a derecho.

TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, tras recibir el proceso a prueba por auto de fecha 28 de marzo de 2.006 , evacuaron las partes con posterioridad y por su orden el trámite de conclusiones en la forma que consta en autos. En ejecución del acuerdo de la Comisión Permanente del Poder Judicial se constituyó esta Sección de Apoyo, a la que se repartió el recurso, señalándose día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha de 28 de febrero de 2.008.

CUARTO.- En la sustanciación del presente pleito se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo inferior a 143.899,84 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 12 de junio de 2.000 que desestima la reclamación económico-administrativa nº 28/05029/1998 formulada por la actora contra acta de disconformidad A02 61908726 derivada del Impuesto de Sociedades, ejercicio 1991.

SEGUNDO.-Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente administrativo o son reconocidos por las partes, sin perjuicio de lo que se exponga en ulteriores fundamentos jurídicos, que:

1º.- Iniciadas las actuaciones de comprobación el 28 de abril de 1997, en fecha 30 de octubre de 2.007 la Inspección de Tributos incoó a la actora acta de disconformidad A02 nº61908726, por Impuesto de Sociedades, ejercicio 1991. En ella se indica que la actora desarrolla como actividad principal la actividad de promoción inmobiliaria, así como que procedía modificar la base imponible al objeto de de no proceder a la deducción de las facturas emitidas por la sociedad PROGRAMO S.A de fecha 10 de enero de 1991, nº 1/91(16.830.582 ptas, IVA 2.019.670 ptas); 2/91 de 8 de marzo de 1997( 6.985.418 ptas, IVA 838.250 ptas), y la 3/91 de igual fecha que la anterior, y valor de 7.125.150 ptas, IVA de 855.018 ptas). Y ello, al no haber quedado acreditado la prestación del servicio correspondiente. El importe total asciende a 30.941.150 ptas.

Se propone la siguiente liquidación: cuota de 10.829.402 ptas, e intereses de demora 6.615.875 ptas y sanción de 6.497.641 ptas, siendo la deuda tributaria de 23.942.918 ptas.

2º.- Tras previo trámite de alegaciones, se dicta liquidación por la Dependencia de la Inspección de la Delegación Especial de Madrid de fecha 10 de marzo de 1998 que confirma dicha propuesta de liquidación, entendiendo, sobre la base del Informe emitido por la Inspección de Tributos de Almería de fecha 24 de febrero de 1997, que la sociedad PROGAMO S.A, a la vista del número de trabajadores y medios no tenía infraestructura suficiente para realizar las labores expresadas en dichas facturas consistentes en Trabajos de asesoramiento inmobiliario y Estudio de mercado de estaciones de esquí en el Pirineo Aragonés e informe urbanístico del Valle de Benasque ( nº1/91); informes urbanísticos y valoración de posibilidades futuras, valoración y estudio de precios de mercado en la zona (2/91); trabajos de medición topográfica del terreno y valoración de precio de mercado de finca registral en Madrid ( 3/91).

3º.- Recurrida dicha decisión en vía económico- administrativa en fecha 7 de abril de 1998 fue dicho recurso desestimado por resolución del TEAR de Madrid de fecha 28 de octubre de 2.003. Tras ser recurrida en alzada el TEAC indicó que se notificase a la recurrente que frente a aquélla cabía recurso contencioso-administrativo ante la Sala de Madrid, teniendo ello lugar, y siendo aquélla resolución objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- Argumenta la parte recurrente, en esencia, y en defensa de su pretensión, en primer término, la inexistencia del expediente de la Inspección, lo cual no le permite conocer la motivación de aquélla, así como los documentos relativos a la actuación desarrollada por Progamo S.A.

En segundo término, se alude a la realidad de las operaciones a las que se refiere las facturas emitidas por la entidad PROGAMO S.A., sin que la Inspección haya opuesto objeciones a su pago o contabilización, siendo abonadas las relativas a la promoción en Benasque mediante cheques cobrados el 23 de abril y 22 de mayo de 1991. Que para poder realizar dicha operación de promoción fue preciso constituir la sociedad "Promociones Literola S.A" con dicha entidad, al objeto de adquirir los terrenos pertenecientes a la empresa Valero Llanas e hijos S.A., a cambio de la entrega futura de siete viviendas más un porcentaje de una octava, aportando a la demanda dicha escritura pública de fecha 24 de julio de 1991.

Para la compra de un solar en Madrid también se encargó a Progamo S.A. la realización de una medición topográfica del terreno y valoración de precios de venta y mercado, expidiéndose factura por valor de 7.980.168 pesetas, abonada mediante talón de fecha 17 de junio de 1991.

Se rechaza asimismo las consideraciones de la Inspección en el sentido de que si una empresa pretende prestar servicios se exija que cuente con personal laboral, sin que pueda subcontratar dichos servicios o tenga que disponer de vehículos matriculados a su nombre. Consideró además la recurrente, que el criterio de la inspección implica desconocer el principio de presunción de inocencia y de buena fe. Alude la sentencia de la Audiencia Nacional del 31 de octubre del 2002, recurso 4/2000 . Igualmente alega que la Inspección admite que la entidad Programo pudo realizar una promoción inmobiliaria en Garrucha (Almería), terminando por considerar que las facturas es el medio idóneo para probar la existencia de los servicios prestados.

Subsidiariamente alega que procede realizar un nuevo cálculo de los intereses descontando los devengados entre la resolución del TEAR y la notificación de la misma( 12 de junio de 2.000 a 22 de diciembre de 2.003,) con indicación del correspondiente régimen de recursos, imputándose dicha demora al TEAR. En relación con la sanción se alega la falta de motivación de la resolución impugnada, además de la falta de valoración sobre la imputabilidad de la recurrente, considerando que la declaración tributaria formulada es completa, y la contabilidad correcta.

CUARTO.- En relación con la carga de la prueba en el ámbito tributario la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido indicando, así en STS de 11.10.2004, 29.11.2006 , por todas, que

" Dos son los criterios teóricos que se han sostenido -dijimos entonces- en relación con la carga de la prueba.

Uno de ellos es el que propugna el principio inquisitivo, de manera que pesa sobre la Administración la función de acreditar toda la verdad material, incluso aquello que resulte favorable para el obligado tributario. Esta concepción parte de que la Administración, en su labor de aplicar el sistema tributario, no actúa en defensa de un interés propio, sino del general. Y éste no es otro que el conseguir la efectiva realización del deber de contribuir establecido en el artículo 31 de la Constitución. No puede afirmarse con propiedad que existan hechos que favorezcan a la Administración, sino que ésta debe conseguir la efectividad de los principios constitucionales acreditando tanto la realización del hecho imponible como los presupuestos de hecho de eventuales beneficios fiscales.

Sin embargo, en nuestro Derecho ha regido y rige la otra concepción que puede denominarse clásica regida por el principio dispositivo y plasmada en el art. 114 de la LGT/1963 (también en el art. 105.1 LGT/2003 , según la cual cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen; esto es, la Administración debe probar la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales. Si bien es verdad que nuestra jurisprudencia ha matizado, en ciertas situaciones, el rigor del principio establecido en el mencionado art. 114 LGT/1963 , desplazando la carga de la prueba hacia la Administración por disponer de los medios necesarios que no están al alcance de los sujetos pasivos (Cfr. SSTS de 25 de septiembre de 1992 y 14 de diciembre de 1999 ).

Sobre la cuestión relativa a la validez de las facturas como gastos deducibles contemplados en el art.13.1 de la ley del Impuesto de Sociedades 61/1978 de 31 de diciembre , de aplicación al caso, es precisa la justificación de la realidad de los servicios que fundamentan las mismas, conforme a los preceptos recogidos en el Reglamento del Impuesto: art.37.4 y 281.2 del RD 2631/1982 de 15 de octubre. La Administración Tributaria, a este respecto, no discute la formalidad extrínseca de las mismas, conforme al RD 2402/1985 de 18 de diciembre, pero rechaza la realidad de las mismas en virtud del informe evacuado por la Inspección de Almería sobre la actividad de PROGAMO S.A.

Resultando bastante razonables las consideraciones anteriormente expuestas por la recurrente sobre la improcedencia de extender a dicha parte un juicio de imputación de falsedad de las mismas a PROGAMO, lo que sí es cierto es que partiendo de lo anteriormente indicado y de los suficientes datos que constan del expediente, tan sólo podemos entender acreditado, a la vista de la documental aportada por la recurrente, y por tanto, admitir su pretensión relativa a la deducibilidad de la factura 1/1991, una vez acreditada la realidad del servicio prestado mediante la aportación a los autos del mencionado informe urbanístico retribuido y en que se fundamenta. Lo cual no puede extenderse a las demás facturas 2/1991 y 3/1991 por falta de acreditación de forma suficiente de tales servicios, al margen de la documental aportada por la actora, que no desvirtúa el informe de la Inspección de Tributos de Almería aportado a los autos, siendo carga que incumbe a la recurrente conforme al art.114 de la LGT 230/1963 .

Por tan sólo este motivo ya procedería la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, aunque sólo sea parcial, anulándose parcialmente la resolución impugnada en autos y expresada en el fundamento de derecho primero en cuanto que no admitía la deducibilidad de la factura 1/1991 aportada a los autos, extremo éste cuyos efectos deberán hacerse valer sobre la sanción impuesta, reduciéndose la cuantía de la misma.

QUINTO.- Las demás pretensiones, sin embargo, han de ser desestimadas. En relación con la devolución de intereses devengados desde la notificación del Tear indicando de forma improcedente, que frente a la misma cabía recurso de alzada, hasta la notificación correcta de la misma, debe ser igualmente desestimada, pues en el contexto de la vieja LGT 230/1963, de 28 de diciembre, art.58.2 .c, el devengo de intereses derivados del impago de la deuda opera de forma automática por la privación de un capital a la Administración Tributaria autora de la liquidación tributaria, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 1997 , y al margen de la existencia o no de culpa en la actuación administrativa.

SEXTO.- Respecto a la sanción impuesta los demás motivos expuestos han de ser desestimados:

A/ Respecto al principio de culpabilidad, la actora entiende que éste principio se ha vulnerado, toda vez que la actora ha realizado una declaración veraz.

Como sabemos el reconocimiento del principio de culpabilidad en el ámbito tributario responde a una doctrina extraída del art. 77.4 de la LGT de 28.12.1963 , y recogida por la jurisprudencia del TC y TS (STC 76/1990 de 26 de abril y STS 9.1.1991, 13.4.1996, 26.9.1996, 7.7.1997, 26.7.1197, 9.12.1997, 18.7.1998, 17.5.1999, 16.10.2000, 13.7.2002, 31.1.2003, 8.3.2003, 11.11.2003 por todas, así como de la Circular de 24 de febrero de 1988 de la Dirección General de Inspección Financiera) que permite excluir el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Tributaria si la actuación del sujeto pasivo deriva de una interpretación razonable de la norma tributaria y no ha existido ocultación documental alguna.

Lo cierto es que no puede decirse que se halla vulnerado dicho principio en el supuesto de autos, toda vez que tampoco puede decirse que se haya realizado una declaración veraz respecto de las dos facturas no justificadas. No puede alegarse la existencia de una interpretación razonable cuando no ofrece muchas dudas que lo no justificado no se podía deducir, siendo sancionable dicha conducta, incluso a título de simple inobservancia, conforme a lo dispuesto en el art.77.1 de la LGT .

Y en cuanto a la falta de motivación del acuerdo sancionador, lo cierto es que la resolución impugnada expresa los fundamentos legales ( art.79.a de la LGT ) y fácticos ( dejar de ingresar la deuda tributaria en los plazos reglamentariamente señalados) de aplicación al caso, frente a los que la actora ha podido oponerse, lo que conlleva el perecimiento de dicho motivo.

Por tanto, con el alcance indicado en el fundamento jurídico cuarto debe estimarse parcialmente el presente recurso, con la consiguiente anulación parcial de la resolución del TEAR y del acuerdo liquidatorio del que trae causa.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art.139 de la ley de la jurisdicción contenciosa no concurren circunstancias que justifiquen condena alguna en cuanto a las costas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ( Sección 5ª) ha decidido:

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de GECOIN S.L. contra la resolución impugnada en los presentes autos y expresada en el fundamento jurídico primero, anulándose parcialmente la resolución impugnada y la liquidación que de la misma deriva por no resultar conforme a Derecho, y ello en los términos y con el alcance indicado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

2º.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo en cuanto a lo demás que solicita la recurrente.

3º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la ley, haciéndoles saber que frente a la misma no cabe recuso alguno, por lo que es firme, llevándose testimonio de la misma a los autos originales.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el ltmo.Sr.Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.