Sentencia Administrativo Nº 20089/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 927/2006 de 14 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 20089/2009

Recurso Núm. 927/06

Ponente: Sr. Francisco Javier Sancho Cuesta

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA SECCIÓN 3ª

SENTENCIA Núm. 20089

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

Dª. María Luaces Díaz de Noriega

En la Villa de Madrid, a 14 de enero de dos mil nueve.

Visto el presente recurso contencioso-administrativo núm. 927/06 promovido por el Procurador de los Tribunales D. Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de Dragados S.A. (anteriormente Dragados y Construcciones S.A.), frente a la inactividad generada por falta de respuesta del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria en relación con la solicitud de pago de la cantidad de 2.247.947,66 euros en concepto de indemnización por la suspensión temporal parcial de las obras "Remodelación del Hospital Clínico Universitario de Zaragoza. Fase II del Plan Director", adjudicadas a la recurrente por resolución de 5 de marzo de 1996, habiendo sido parte en autos el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria y el Servicio Aragonés de Salud.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se condene a la Administración demandada al pago de la cantidad de 2.247.947,66 euros en concepto de indemnización por la suspensión temporal parcial de las obras "Remodelación del Hospital Clínico Universitario de Zaragoza. Fase II del Plan Director", más intereses de demora y judiciales.

SEGUNDO.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social contestó a la demanda mediante escrito en el que se formulaban determinadas excepciones solicitando subsidiariamente desestimación de la demanda o si se estima, la condena de la Comunidad Autónoma de Aragón. El Servicio Aragonés de Salud contestó la demanda solicitando su inadmisibilidad o desestimación.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 13 de enero de 2.009 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Sancho Cuesta, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la inactividad generada por falta de respuesta del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria en relación con la solicitud de pago de la cantidad de 2.247.947,66 euros en concepto de indemnización por la suspensión temporal parcial de las obras " Remodelación del Hospital Clínico Universitario de Zaragoza. Fase II del Plan Director", adjudicadas a la recurrente por resolución de 5 de marzo de 1996.

Se ha opuesto en primer lugar la incompetencia de este Tribunal para conocer de la pretensión por corresponder a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo al ser INGESA una Entidad Gestora de la Seguridad Social de ámbito nacional.

Se ha de rechazar tal causa de inadmisibilidad opuesta en la contestación a la demanda, pues de conformidad con el art. 58.1 de la LJCA , tal alegación solo se podría realizar en trámite de alegaciones previas y nunca en la contestación a la demanda, además de que la petición actora no fue resuelta expresamente informando de los recursos procedentes, sin perjuicio de lo cual ser ha de señalar que la STS de 18-4-2000 recuerda que la referencia del art. 8.3 de la LJCA a los órganos periféricos de la AGE abarca también a los de la TGSS (organismo también, como el presente, de la Seguridad Social), a lo que se ha de añadir que del juego de los artículos 8.3, segundo párrafo y 10.1 .j), de la LJCA, en cuantías superiores a 60.000 euros la competencia corresponde al Tribunal Superior.

Se ha de rechazar también la litispendencia opuesta en relación con el recurso interpuesto frente a la sentencia del TSJ de Aragón de 23 de enero de 2006 , donde se ejercita idéntica acción frente al Servicio Aragonés de Salud, ya que se ha aportado a autos la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, de 22 de abril de 2008 , que declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto, debiéndose recordar que la sentencia de 23-1-2006 desestimó el recurso interpuesto frente al Servicio Aragonés de Salud por tratarse de obligaciones vencidas antes de los traspasos a la Comunidad Autónoma de Aragón que deben ser asumidos por el INSALUD o su sucesor, por lo que tampoco puede prosperar la petición de condena del Servicio Aragonés de Salud.

Finalmente se ha de rechazar la prescripción de lo reclamado por aplicación del art. 40 de la LGP, pues la recurrente reclamó el 29 de abril de 2002 ante el Servicio Aragonés de Salud, cuando el acto de recepción de las obras se efectuó el 19-12-2001, reiterando la reclamación de nuevo ante el INGESA el 13-1-2004 y el 8-3-06, y en supuestos de traspasos de competencias, que pueden motivar justificadas dudas sobre la Administración responsable del pago, tal circunstancia no puede perjudicar al contratista, que interpuso su reclamación ante la Administración que estimó competente y la mantuvo viva con posterioridad, acaeciendo que incluso en la contestación a la demanda del INGESA se mantiene la competencia del Servicio Aragonés de Salud, lo que acredita sin necesidad de otros argumentos la dificultad que la cuestión podía presentar para la reclamante que en ningún caso se ha aquietado o mantenido pasividad en el ejercicio de su derecho.

SEGUNDO.- Solicita la parte recurrente que se condene a la Administración demandada al pago de la cantidad de 2.247.947,66 euros en concepto de indemnización por la suspensión temporal parcial de las obras "Remodelación del Hospital Clínico Universitario de Zaragoza. Fase II del Plan Director". La citada cantidad se corresponde con el cálculo efectuado en el expediente de daños y perjuicios por la Dirección facultativa de las obras. En concreto, el citado informe (folios 286 y siguientes del expediente) expresa que la fecha del acta de replanteo positiva fue el 17-4-1996, siendo la fecha de terminación según el contrato inicial la de 17-4-99, existiendo un incremento de plazo por el Modificado nº 1 de 2 meses y un incremento de plazo del Modificado nº 2 de 5 meses, lo que supone un total de 43 meses. Señala el informe que la terminación total de la obra se produjo el 31-7-2001, con independencia de que su recepción se efectuara el 31-12-01, por lo que computa un total de 63,5 meses y, en consecuencia, obtiene una diferencia de plazo real de 20,5 meses.

La parte demandada opone que la suspensión temporal coincidió con la tardanza en la tramitación de la modificación del contrato y que Dragados aceptó la continuación de las obras durante la vigencia de la suspensión temporal, lo que se acredita por el hecho de que la última certificación incluyera el importe de la casi totalidad de la ejecución, lo que sería imposible de llevar a cabo en una semana, y que el acuerdo interesaba a ambas partes, aportando al efecto un informe de INGESA en el que se expresa que el cómputo de tiempo debía referirse al trascurrido entre la fecha legal de terminación, 17-5-2000 y la fecha en que, según escrito del Interventor en el acto de recepción, se puso en funcionamiento de forma integral en diciembre de 2000, es decir siete meses, lo que determina un cálculo alternativo de 499.548,25 euros.

En el amplio informe aportado a autos por la Dirección Facultativa de las obras se explica con detalle las excepcionales circunstancia acaecidas en su desarrollo, señalando que las obras fueron entregadas en numerosas fases parciales por exigencias del Hospital a fin de mantener la asistencia hospitalaria durante su ejecución, sin parar la obra por los enfermos, existiendo presión social y asistencial y que la Subdirección General de Obras y Suministros del INSALUD dio orden verbal de que las obras comenzaran y las obras del Modificado 2 tuvieron que acometerse con urgencia y que todas las entregas de áreas reformadas o ampliadas se entregaron antes del 17-12-99, quedando solo pendiente de ejecutar las unidades afectadas por una suspensión temporal parcial que la empresa se vio obligada a solicitar, aprobada en acta de 29-12-99, a fin de justificar el retraso documental que se estaba produciendo por no haber contratado el INSALUD, a pesar de sus ordenes verbales y encargos oficiales, el Modificado 2. Añade que el acta de 29-12-99 cifraba en 39.205.002 ptas., la escasa obra paralizada, equivalente a un 0,72% del total contratado, pese a lo cual Dragados mantuvo a pie de obra el equipo de personal responsable de la ejecución y el personal administrativo que venía desarrollando las funciones desde el comienzo de las obras, desde el 17-12-99 hasta el 31-7-01, en que se dio por terminados finalmente la totalidad de los trabajos y pudo solicitarse su recepción.

TERCERO.- El art. 103 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo , dispone que en caso de suspensión del contrato, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este. Como señaló la STS de 24-7-89 , el plazo de ejecución del contrato es relevante para el interés público pero también para le contratista que habrá adscrito medios personales y materiales a las obras y que sufrirá evidentes perjuicios de no seguirse el ritmo normal de ejecución previsto, lo que exige indemnizar tales perjuicios para mantener el equilibrio financiero del contrato.

En el presente supuesto la Dirección Facultativa de la obra ha efectuado un cálculo muy detallado y fundado de los perjuicios sufridos por el contratista en el periodo considerado por los conceptos de gastos generales, mano de obra indirecta y medios auxiliares. Respecto a estos dos últimos conceptos, no valorados en el informe de INGESA, se ha de estimar su procedencia por cuanto la Dirección Facultativa explica que permanecieron en la obra los medios auxiliares necesarios para poder ejecutar las unidades correspondientes, pequeña herramienta, vallas y accesorios, lo que supuso un sobrecosto, añadiendo que todo el personal responsable de la producción, incluyendo Encargados y Capataces han estado presentes durante todo el periodo de 63,5 meses.

Queda por valorar la diferencia de plazo real establecido en 20,5 meses por la Dirección Facultativa y en siete meses por INGESA y al respecto se ha de significar que no cabe aceptar que la obra estuviera totalmente terminada en diciembre de 2000, sino que pese a que quedara una pequeña parte de ella, desde el 29-12-99 hasta el 31-7-2001 no se dieron por terminados la totalidad de los trabajos y pudo solicitarse la recepción, pero es que además los trámites administrativos se retrasaron hasta el 12-12-01 y como acredita en informe de la Dirección Facultativa: "al estar pendiente de ejecución obras por un importe de 39.205.002 ptas, la empresa Dragados mantuvo a pie de obra el equipo de personal responsable de la ejecución y el personal administrativo que venía desarrollando esas funciones desde el comienzo de la obra, desde el 17-12-99 hasta el 31-7-01 en que se dio por terminados finalmente la totalidad de los trabajos y pudo solicitarse la recepción de los mismos". Si ello es así, la disposición de la contratista a seguir las órdenes verbales aunque no estuvieran formalizados la totalidad de los trámites administrativos en evitación de un perjuicio al interés público, no puede volverse en su contra cuando mantuvo en servicio los medios materiales y humanos con el consiguiente costo, perjuicio que exige su reparación para mantener el equilibrio financiero del contrato, por lo que la pretensión debe prosperar.

CUARTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 de 13 de julio ).

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que rechazando las causas de inadmisibilidad opuestas, estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de Dragados S.A. (anteriormente Dragados y Construcciones S.A.) y condenamos al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria a pagar a la recurrente la cantidad de 2.247.947,66 euros, así como al pago de los intereses de demora de dicha cantidad y los judiciales que procedan hasta su efectivo pago, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe preparar, ante esta misma Sección, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación en el plazo de diez días a contar desde su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en esta Sala, de lo que yo el Secretario, doy fe.