Sentencia Administrativo Nº 20092/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 869/2005 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 20092/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA Nº 20.092

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

Don Jose Luis López Muñiz Goñi

Don José María del Riego Valledor

Don José Ramón Jiménez Cabezón

En Madrid, a 9 de julio de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, el presente recurso 869/2005, en el que se impugna:

La Resolución del Consulado General de España en Tánger, de 14 de junio de 2005, de denegación de visado (número de identificación NUM000 ).

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: Dña. Mercedes , representada por la Procuradora Dª. María Fuencisla Martínez Minguez.

Como demandado: El Ministerio de Asuntos Exteriores, representado y asistido por el Abogado del Estado.

La cuantía del presente recurso es indeterminada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María del Riego Valledor

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicito de este Tribunal el dictado de una Sentencia que declare la nulidad de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia de desestimación del recurso.

TERCERO.- No se recibió el recurso a prueba y se señaló para deliberación y fallo el día 29 de junio de 2007.

CUARTO.- El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al Acuerdo nº 11 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 24 de enero de 2007, que confirió comisión de servicios, sin relevación de funciones, en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los Magistrados que se citan en el encabezamiento de esta sentencia, los dos primeros Presidente de la Sección 7ª y Magistrado de la Sección 6ª, respectivamente, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y el tercero Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 28 de Madrid.

En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso la Resolución del Consulado General de España en Tánger, 14 de junio de 2005, de denegación a Mercedes , parte actora en este recurso, de la solicitud de visado de estancia de 30 días.

La Resolución impugnada denegó el visado solicitado en los siguientes términos:

Su solicitud ha sido denegada por no cumplir con las condiciones establecidas en los artículos 15 y 5 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen para la expedición de visados de tránsito y estancia.

SEGUNDO.- La parte actora alega en su demanda: a) la recurrente es titular de un permiso de residencia en vigor, y b) la recurrente cumple todos los requisitos para obtener el visado.

El Abogado del Estado contesta que lo procedente hubiera sido que la recurrente hubiera solicitado ante el Consulado la expedición de una nueva tarjeta de residencia al haber perdido la que tenía, de conformidad con el artículo 105,9 del RD 2393/04 , y resulta palmario que no concurren los requisitos para la concesión del visado porque este se otorga a quien no tiene una tarjeta de residencia.

TERCERO.- Esta Sala ha señalado, en sentencias de 4 de noviembre de 2005 y 16 y 21 de noviembre de 2006 (recursos 243/2005, 1868/2003 y 332/2006), de las Secciones 4ª, 5ª y 6ª respectivamente, que debe tenerse presente que el artículo 19 de la Constitución Española indica que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente, ahora bien, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1 C.E y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella"

En consecuencia, el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Esto es, "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )" -Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1993, de 29 de marzo .

En relación con lo anterior, el artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido. En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

No estar incluido en la lista de no admisibles.

El artículo 5.3 del Acuerdo señala que de no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada".

Por su parte, el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la reforma efectuada por L. O 8/2000, de 22 de noviembre , indica que: 1) El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y 2) Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado.

CUARTO.- En nuestro caso la parte recurrente es titular de la tarjeta de identidad de extranjeros y permiso de residencia número X3083108-G, expedida el 28 de abril de 2003 y con validez hasta el 31 de mayo de 2007, como consta en el expediente (documentos 13 y 16).

Asimismo, consta reconocido en la demanda que la recurrente entró en Marruecos el 3 de agosto de 2004 y extravió el permiso de residencia. Solicitó el visado de estancia de 30 días el 27 de enero de 2005.

Así las cosas, es aplicable el artículo 105.9 del RD 2393/2004, de 30 de diciembre, que aprueba el Reglamento de la L. O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Establece dicho precepto, en relación con la tarjeta de identidad de extranjero de la que la recurrente es titular, que su extravío, destrucción o inutilización llevará consigo la expedición de una nueva tarjeta, a instancia del interesado, que no se considerará renovación y tendrá la vigencia por el tiempo que falte por caducar a la que sustituya.

Por tanto, tiene razón el Abogado del Estado en su contestación al señalar que, al haber perdido la recurrente la tarjeta de identidad de extranjero, debe solicitar una nueva tarjeta, conforme a lo dispuesto en el artículo 105.9 del RD 2393/04 citado, sin que quepa acceder a la concesión de un visado, que se establece precisamente para los extranjeros que carecen de permiso de residencia.

QUINTO.- No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Mercedes , contra la Resolución del Consulado General de España en Tánger, 14 de junio de 2005, que declaramos ajustada a derecho en los extremos examinados.

Sin hacer especial imposición en las costas de este proceso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública, de lo que doy fe.