Sentencia Administrativo Nº 20094/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 999/2005 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 20094/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA Nº 20.094

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

Don Jose Luis López Muñiz Goñi

Don José María del Riego Valledor

Don José Ramón Jiménez Cabezón

En Madrid, a 9 de julio de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, el presente recurso 999/2005, en el que se impugna:

La Resolución del Consulado General de España en Nador, de 21 de septiembre de 2005, de denegación de visado (número de identificación 2005011990/---/MA4).

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: D. David , representado por el Procurador Luis Gómez López-Linares.

Como demandado: El Ministerio de Asuntos Exteriores, representado y asistido por el Abogado del Estado.

La cuantía del presente recurso es indeterminada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María del Riego Valledor

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicito de este Tribunal el dictado de una Sentencia que declare la nulidad de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia de desestimación del recurso.

TERCERO.- No se recibió el recurso a prueba y se señaló para deliberación y fallo el día 29 de junio de 2007.

CUARTO.- El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al Acuerdo nº 11 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 24 de enero de 2007, que confirió comisión de servicios, sin relevación de funciones, en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los Magistrados que se citan en el encabezamiento de esta sentencia, los dos primeros Presidente de la Sección 7ª y Magistrado de la Sección 6ª, respectivamente, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y el tercero Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 28 de Madrid.

En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso la Resolución del Consulado General de España en Nador, de 21 de septiembre de 2005, de denegación a David , parte actora en este recurso, de la solicitud de visado de corta duración.

La Resolución impugnada denegó el visado solicitado en los siguientes términos:

Su solicitud ha sido denegada de conformidad con el artículo 15 y en relación con el artículo 5 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 , por no reunir las condiciones enunciadas en las letras...

Xc) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de los medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un Estado tercero en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

SEGUNDO.- La parte actora alega en su demanda: a) en el presente caso se presentaron los documentos incluidos en el artículo 28 del RD 2394/2004 , por lo que se cumplen los requisitos exigidos para la concesión del visado, y b) no existe motivación de la denegación del visado, recurriendo la Administración a fórmulas hechas para impedir el acceso del recurrente como turista al territorio nacional en visita médica, dadas las precarias condiciones de la sanidad de su país.

El Abogado del Estado contesta que el recurrente no acredita ni justifica en modo alguno el objeto y condiciones de la estancia, por lo que la Resolución denegatoria del visado se ajusta perfectamente a derecho.

TERCERO.- Esta Sala ha señalado, en sentencias de 4 de noviembre de 2005 y 16 y 21 de noviembre de 2006 (recursos 243/2005, 1868/2003 y 332/2006), de las Secciones 4ª, 5ª y 6ª respectivamente, que debe tenerse presente que el artículo 19 de la Constitución Española indica que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente, ahora bien, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1 C.E y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella"

En consecuencia, el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Esto es, "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )" -Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1993, de 29 de marzo .

En relación con lo anterior, el artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido. En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

No estar incluido en la lista de no admisibles.

El artículo 5.3 del Acuerdo señala que de no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada".

Por su parte, el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la reforma efectuada por L. O 8/2000, de 22 de noviembre , indica que: 1) El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y 2) Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado.

CUARTO.- En nuestro caso la denegación del visado de estancia de corta duración se produce, según el modelo de Resolución, que resulta ser un impreso en el que toda la motivación ha consistido colocar una "X" en el apartado identificado con la letra c), por no cumplir el recurrente con los requisitos de "...presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de los medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un Estado tercero en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios. .."

Sin embargo, tales documentos obran en el expediente, como se verá seguidamente.

Sobre la documentación que ha de presentar el interesado en obtener un visado de corta duración, como el que solicitó el demandante, dispone el artículo 28 del RD 2393/2004, de 30 de diciembre, que aprobó el Reglamento de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social:

1. Las solicitudes de visado de estancia deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del período para el que se solicita la estancia.

b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista.

c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el período que se solicita.

d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina.

e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia.

f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el período de estancia máxima autorizado.

QUINTO.- En el expediente consta que el recurrente acreditó: a) ser titular de un pasaporte marroquí vigente en el momento de la solicitud, b) el objeto de su viaje, que es el de consulta oftalmológica en la clínica Ircovisión de Cartagena, pues ha sido diagnosticado en un centro hospitalario de su país de opacidad en la córnea del ojo izquierdo, debido a un traumatismo, c), e) y f) disposición de medios de subsistencia y alojamiento en España y garantías de retorno, pues su hermano Ahmed Yusfi, con permiso de residencia en España y con contrato de trabajo, domiciliado en Cartagena, se ha comprometido por escrito a sufragar todos los gastos de alojamiento, manutención, viaje y de hospital de su hermano, durante su permanencia en España, y d) seguro médico que cubre los gastos asociados a un accidente o enfermedad.

Tales documentos, se insiste, han sido presentados por el recurrente junto con su solicitud de visado y obran en el expediente, por lo que no concurre la causa de denegación de falta de presentación de los mismos. Podría discutirse si los documentos presentan algún defecto de forma, o si los mismos no acreditan suficientemente los extremos a que se refieren, pero nada de ello se dice en la Resolución impugnada, que no imputa ningún defecto formal o insuficiencia a la documentación presentada, sino que se limita a indicar que no han sido presentados los documentos que sin embargo el recurrente si presentó.

La documentación presentada por el recurrente muestra pues la falta de certeza de la causa de denegación del visado expresada en la Resolución impugnada, y apreciando asimismo que la documentación presentada por el recurrente, en la que ningún defecto se aprecia por el Consulado General de España en Nador, es la exigida por el artículo 28 del RD 2393/2004 antes citado, procede la estimación del recurso con anulación de la Resolución impugnada.

SEXTO.- No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de David , contra la Resolución del Consulado General de España en Nador de 21 de septiembre de 2005, que anulamos por ser contraria a derecho, reconociendo al recurrente el derecho a la obtención del visado de corta duración solicitado.

Sin hacer especial imposición en las costas de este proceso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública, de lo que doy fe.