Sentencia Administrativo Nº 20097/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1054/2005 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 20097/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA Nº 20.097

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

Don Jose Luis López Muñiz Goñi

Don José María del Riego Valledor

Don José Ramón Jiménez Cabezón

En Madrid, a 9 de julio de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, el presente recurso 1054/2005, en el que se impugna:

La Resolución del Consulado General de España en Pekín (China), de 10 de agosto de 2005, de denegación de visados de reagrupación familiar a Benito , Íñigo y Jose Luis (números de identificación NUM000 , NUM001 y NUM002 ).

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: D. Rubén , representado por la Procuradora Dña. Gema Pinto Campos.

Como demandado: El Ministerio de Asuntos Exteriores, representado y asistido por el Abogado del Estado.

La cuantía del presente recurso es indeterminada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María del Riego Valledor

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicito de este Tribunal el dictado de una Sentencia que declare la nulidad de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia de desestimación del recurso.

TERCERO.- No se recibió el recurso a prueba y se señaló para deliberación y fallo el día 29 de junio de 2007.

CUARTO.- El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al Acuerdo nº 11 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 24 de enero de 2007, que confirió comisión de servicios, sin relevación de funciones, en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los Magistrados que se citan en el encabezamiento de esta sentencia, los dos primeros Presidente de la Sección 7ª y Magistrado de la Sección 6ª, respectivamente, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y el tercero Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 28 de Madrid.

En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso la Resolución de la Embajada de España en Pekín, de 10 de agosto de 2005, de denegación de visado de reagrupación familiar a Benito , Íñigo y Jose Luis .

La Resolución impugnada denegó el visado solicitado en los siguientes términos:

Le comunico que ha sido denegado en base al art. 43.4 del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre, por matrimonio en fraude de ley .

SEGUNDO.- La parte actora alega en su demanda que el matrimonio ha sido correctamente celebrado, de acuerdo con las normas del Estado Chino, y prueba del mismo es la documentación aportada y los hijos nacidos dentro del matrimonio.

El Abogado del Estado contesta que es requisito para autorizar el visado que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley.

TERCERO.- Esta Sala ha señalado, en sentencias de 4 de noviembre de 2005 y 16 y 21 de noviembre de 2006 (recursos 243/2005, 1868/2003 y 332/2006), de las Secciones 4ª, 5ª y 6ª respectivamente, que debe tenerse presente que el artículo 19 de la Constitución Española indica que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente, ahora bien, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( artículo 10.1 C.E y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella"

En consecuencia, el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Esto es, "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1 CE )" - Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1993, de 29 de marzo .

En relación con lo anterior, el artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido. En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

No estar incluido en la lista de no admisibles.

El artículo 5.3 del Acuerdo señala que de no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada".

Por su parte, el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la reforma efectuada por L.O 8/2000, de 22 de noviembre , indica que: 1) El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y 2) Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado.

CUARTO.- En nuestro caso la denegación del visado se debe a considerar la Embajada de España en Pekín que el matrimonio se ha celebrado en fraude de ley.

Al respecto, debemos tener en cuenta que el artículo 17.1, letra a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , prevé expresamente como requisito para la reagrupación del cónyuge del residente en España que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley.

Por su parte, el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, aprobó el Reglamento de la LO 4/2000. Dicho RD establece en su artículo 43 reglas sobre la tramitación del visado en los procedimientos de reagrupación familiar y en su apartado 4 establece lo siguiente:

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada y, en caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá copia del acta al organismo que hubiera concedido inicialmente la autorización.

QUINTO.- Examinamos seguidamente si existen indicios suficientes en el expediente para dudar de la validez de los documentos sobre la celebración del matrimonio en el que se basa la solicitud de visado por reagrupamiento familiar.

Consta en el expediente un informe elaborado por la Sección Consular de la Embajada Española en Pekín en el que se explican las razones de la denegación de los visados. Se basa el consulado en que Don. Rubén , parte actora en este recurso, según los registros de su pasaporte llegó a España procedente de Budapest en 1997, y desde entonces sólo ha regresado a China en una ocasión, entre el 14/01/2004 y el 14/02/2004. Según el acta notarial aportada por Benito , al objeto de obtener el visado por reagrupamiento con quien afirma ser su esposo, el matrimonio se registró el 20 de agosto de 1999, cuando documentalmente consta que Don. Rubén no estuvo en China en esa fecha. Por otro lado, el Informe de la Sección Consular de la Embajada de España en China transcribe el artículo 8 de la ley de matrimonio de la República Popular China, conforme al cual el hombre y la mujer que deseen contraer matrimonio tienen la obligación de dirigirse "...en persona..." a la autoridad civil correspondiente, con el fin de registrar el matrimonio.

SEXTO.- Así las cosas, la Sala considera que concurren circunstancias razonables y suficientes para que los representantes de la Administración hayan llegado al convencimiento para dudar sobre la validez del documento presentado sobre el registro del matrimonio, pues acabamos de ver que, de acuerdo con la ley nacional de los interesados, es un requisito para la celebración y registro del matrimonio la presencia de los contrayentes, y la presencia Don. Rubén no se produjo, del acuerdo con los datos del pasaporte del propio interesado.

A lo anterior se suman las contradicciones apreciadas durante las entrevistas celebradas con las solicitantes del visado Benito y Íñigo , pues mientras la primera, que se presenta como espora del demandante, afirma que tienen 3 hijos, la segunda, presentada como hija del recurrente, afirma que la familia la componen 4 personas, su padre y madre, su hermano y ella. Además, existen otras contradicciones entre las declaraciones de quienes afirman ser la esposa y la hija del demandante respecto del año en que este regresó a China.

En tales circunstancias, el artículo 43.4 del RD 2393/2004 impone a la Administración la denegación del visado en forma motivada, requisito este que se ha cumplido en el presente caso, al explicarse los motivos de la denegación que se acaban expresar, tanto en el expediente administrativo como en la Resolución denegatoria, por lo que consideramos la Resolución impugnada conforme a derecho.

SÉPTIMO.- No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Rubén , contra la Resolución de la Embajada de España en Pekín, de 10 de agosto de 2005, que anulamos por ser contraria a derecho, reconociendo al recurrente el derecho a la obtención del visado solicitado.

Sin hacer especial imposición en las costas de este proceso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública, de lo que doy fe.