Sentencia Administrativo Nº 201/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1359/2001 de 23 de Febrero de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00201/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 201

RECURSO NÚM.: 1359-2001

PROCURADOR: Dña. PILAR CERMEÑO ROCO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. J. Ignacio Parada Vázquez

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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En la Villa de Madrid a 23 de febrero de 2005

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1359-2001 interpuesto por JOAQUIN COSTA 47, S.L. representado por la procuradora DÑA. PILAR CERMEÑO ROCO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 11.6.2001 reclamación nº 28/03957/98 interpuesta por el concepto de SOCIEDADES habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 22.2.2005 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Santos Gandarillas Martos

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid 11 de junio de 2001, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa nº 3957/98, interpuesta contra liquidación relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 1993, por importe de 1.316.111 ptas.

El 13 de octubre de 1997 se incoó por la Inspección acta A02 firmada en disconformidad en la que se hacia constar que el obligado tributario:

-Que no había ejercido actividad profesional o empresarial alguna, llevaba la contabilidad consistente en Libro Diario en la que se recogen asientos de los movimientos mensuales y Libro de Balances, que permitieron determinar la base imponible en estimación directa.

-Que el capital pertenece a tres socios residentes en territorio español, y le es aplicable el régimen de transparencia fiscal.

-Que la base imponible comprobada ascendía al importe de 6.580.557 ptas: 6.500.000 derivadas de la adquisición el 25 de octubre de 1993 de activos financieros con abono a la cuenta de perdidas y ganancias sin que se haya aportado justificación alguna al respecto pese a los requerimientos efectuados; 80.557 ptas derivadas de operaciones con opciones y futuros reflejadas en extractos que la entidad mantiene con Inverbolsa SA.

-Que concurre la infracción tipificada en el art. 79.e) no haber declarado cantidades reales a imputar en la base imponible de los socios en el caso de las sociedades transparentes, sancionándose con multa proporcional del 20%.

Presentadas las alegaciones por la Oficina Técnica se confirmó la propuesta de liquidación del actuario.

Interpuesta reclamación económico administrativa fue desestimada por el TEAR, frente a la que se deduce recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO. La recurrente en su escrito de demanda solicita la nulidad de la resolución impugnada y de la liquidación de la que trae causa. Considera que se ha incumplido el art. 49.2 del RGIT; que el acta se incoó por no aceptar la compensación de perdidas efectuadas por el sujeto pasivo, tal y como constan el los libros oficiales, ya que la entidad sufrió perdidas por importe de 30.000.000 de ptas. en el ejercicio de 1988. Que se ha rebasado con creces el plazo de seis años previsto en el art. 30 del C de Co de conservar la documentación que requirió la Inspección. Si las bases imponibles negativas han ido objeto de prescripción no pueden ser objeto de rectificación por la Administración tributaria.

El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso por ser ajustada a derecho la resolución impugnada.

TERCERO. En cuanto a la vulneración del art. 49.2.d) del RGIT, el citado precepto establecía en su redacción original antes de la reforma llevada a cabo por el RD 1930/1998, que en las actas de la Inspección que documenten el resultado de sus actuaciones se consignarán: ... los elementos esenciales del hecho imponible y de su atribución al sujeto pasivo o retenedor, con expresión de los hechos y circunstancias con trascendencia tributaria que hayan resultado de las actuaciones inspectoras o referencia a las diligencias donde se hayan hecho constar.

En el acta como se desprende del fundamento primero se han hecho constar de manera pormenorizada todos los elementos esenciales que tienen trascendencia tributaria. Lo no recogido ha sido por la falta de acreditación a juicio de la Inspección, concretamente las perdidas a las que hace referencia la actora. Constan en el expedienta hasta un total de seis diligencias de requerimiento de documentación a fin de que se acreditase la perdida a la que se hace referencia. Debemos recordar que la actora ni tan siquiera presentó autoliquidación en la que se arrastrara o hiciera referencia a esa pérdida, solo la puso de manifiesto con ocasión de la Inspección de la que fue objeto.

No se le puede imputar al acta defecto alguno en cuanto a la descripción de los elementos esenciales del hecho imponible. Lo que no va a hacer el actuario es reflejar datos o elementos cuya constancia o certidumbre no le conste de manera fehaciente, sobre todo cuando si ha encaminado, como lo evidencian las diligencias a comprobar esa perdida aludida por la actora.

CUARTO. Respecto de la posibilidad de compensación de bases imponibles negativas relativas a ejercicios prescritos dispone el art. 18 de la Ley 61/1978 que si en virtud de las normas aplicables para la determinación de la base imponible ésta resultase negativa, su importe podrá ser compensado en los cinco ejercicios inmediatos y sucesivos. A su vez el art. 159 del Real Decreto 2631/1982 señala que la compensación de pérdidas se ajustará a los siguientes requisitos:

a) Que se trate de bases imponibles negativas con carácter definitivo, bien por haber sido comprobadas por la Inspección, bien por haber ganado la prescripción.

En tanto no tengan carácter definitivo, las compensaciones realizadas por el sujeto pasivo tendrán la consideración de provisionales, pudiendo ser objeto de rectificación posterior por la Administración Tributaria.

Nadie le esta negando a la sociedad recurrente su derecho a la compensación de perdidas procedentes de ejercicios prescritos, como equivocadamente sostiene en la demanda. Para poder reconocer el derecho reclamado por el recurrente, es imprescindible que se pruebe la presentación de las declaraciones de los ejercicios anteriores y que ha transcurrido el plazo de prescripción correspondiente al ejercicio en el que resultó una base imponible negativa.

Se configura la compensación como un derecho a favor del sujeto pasivo consistente en un crédito fiscal a su favor y que puede ejercitar dentro de los cinco años siguientes según su propio interés, y que se realiza, conforme a lo establecido en el art. 158 del Reglamento, por el sujeto pasivo al tiempo de realizar la declaración del Impuesto; no existe requisito formal previo, opera automáticamente cuando el sujeto pasivo quiera realizar la compensación en el período indicado, pero siempre y cuando se haya hecho constar en la declaración del Impuesto.

Lo que resulta a todas luces inviable es la compensación de perdidas que jamás resultaron declaradas y que en la actualidad no ha podido justificar, pese a los requerimiento efectuados, y ello con independencia de la prescripción que jugaría a favor del sujeto pasivo una vez transcurrido el plazo previsto para la institución, por la imposibilidad que tendría la Administración de revisar las autoliquidaciones en las que se hubiese declarado la perdida a compensar.

QUINTO. En cuanto a la sanción la recurrente no alega en su demanda motivo alguno por el que debiere ser anulada, sin que la Sala aprecie infracción alguna en su imposición.

SEXTO. No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Joaquín Costa 47 SL, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid 11 de junio de 2001, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa nº 3957/98, interpuesta contra liquidación relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 1993, por importe de 1.316.111 ptas, pronunciamiento alguno en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.