Sentencia Administrativo Nº 201/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 277/2004 de 02 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00201/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 277/2004

RECURRENTE: Lorenzo

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE POLITICA AGROALIMENTARIA E DESENVOLVEMENTO RURAL

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, dos de Abril de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 277/2004, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por

Lorenzo , representado por el procurador D. GABRIEL ARAMBILLET PALACIO, dirigido por el letrado D. PEDRO GONZALEZ BOQUETE, contra RESOLUCIÓN SECRETARIO XERAL DE 02/04/2004, POR DELEGACIÓN CONSELLEIRO POLÍTICA AGROALIMENTARIA, DESESTIMATORIA RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA ACUERDO CONCENTRACIÓN PARCELARIA ZONA DE DORMEA-BOIMORTO AMPLIADO A RES.12-07-05. Es parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE POLITICA AGROALIMENTARIA E DESENVOLVEMENTO RURAL, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en síntesis, contiene los siguientes HECHOS: El recurrente presentó recurso de alzada contra el acuerdo de concentración parcelaria de la zona de Dormeá (Sabrexo) por estar disconforme con las fincas que se le atribuyeron a cambio de las que aportó. Su reclamación fue desestimada.- Termina suplicando que, teniendo por presentado el escrito de demanda con sus copias y la documentación que se acompaña, se tenga por deducida demanda contra la resolución de la Consellería de Política Agroalimentaria e Desenvolvemento Rural de la Xunta de Galicia, de 7 de marzo de 2003, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la zona de concentración parcelaria de Sabrexo (Vila de Cruces-Pontevedra); y se dicte sentencia por la que se declare nulo y no acorde a Derecho el acto impugnado, y en su lugar, con estimación del presente recurso, se acuerde dotar a la finca 296 de acceso a la pista principal que conduce al lugar; se prolongue la finca 228 por su linde oeste para dotarla del acceso del que ya disponía a camino, configurando la misma de forma regular incluyendo en su perímetro la actual finca 262; permutar la atribución que se realizó sobre las fincas 379 y 380 por la masa común 460 y compensar, en la forma que pericialmente se determine, con una superficie del fondo de tierras, la falta de similitud de las calidades de aportación y atribución y el perjuicio que ello le causa, o bien, de forma subsidiaria, se le compense, en la forma y manera que se determine, el perjuicio económico que se le causa por todo ello; y con imposición de las costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Lorenzo impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 2 de abril de 2004 del Secretario Xeral, por delegación del Conselleiro, de la Consellería de Política Agroalimentaria e Desenvolvemento Rural, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la de 23 de noviembre de 2000 de la Dirección Xeral de Infraestructuras Agrarias por la que se aprobó el acuerdo de concentración parcelaria de la zona de Dormeá (Boimorto-A Coruña), ampliándolo posteriormente a la de 12 de julio de 2005 del Conselleiro de Política Agroalimentaria e Desenvolvemento Rural por la que se convalida otra del Secretario Xeral de 18 de febrero de 2005 a su vez convalidatoria de la de 2 de abril de 2004.

SEGUNDO.- El recurrente, propietario nº 124 de dicha zona de concentración parcelaria, alega que aportó diez parcelas y le fueron atribuidas en sustitución cuatro fincas de reemplazo, y que en las atribuciones pierde todo el prado regadío de primera calidad, recibe cuatro mil metros cuadrados de regadío de los que aporta, recibe el doble de labradío del que aporta, pierde más de diez mil metros cuadrados del prado secano de mejor calidad, pierde la mayor parte del monte bajo, recibe cuatro veces más brañal del que aporta y recibe inculto cuando no aporta nada, deduciendo que no existe similitud entre las aportaciones y las atribuciones y el coeficiente de concentración es particularmente bajo (2'5), aclarando que había interesado una única finca de reemplazo sobre la parcela en la que tiene ubicada su explotación. Añade, en primer lugar, que la atribución principal, en la que se encuentra su explotación de ganado vacuno, se le efectúa en la finca 296 del polígono 4, sobre la parcela 169 de aportación, y si bien admite que se le atribuye un poco más de superficie de la que aportaba, la configuración es irregular, sin acceso a la carretera o pista principal y con entrada únicamente por el camino interior, estando provocada dicha configuración por la beneficiosa forma de la colindante 295; en segundo lugar, aduce que la mayor atribución superficial se efectúa en la finca de reemplazo 228, también sobre otra aportación suya (115 del polígono 3 de bases definitivas), viéndose privado del acceso a camino que poseía en la aportada por el linde oeste, insertándose por el linde este una pequeña finca, la nº 262, que provoca que la finca del actor no sólo pierda frente a pista sino que tenga una figura irregular que dificulta su laboreo; por último, alega el actor que las fincas de reemplazo 379 y 380 (padece el error en la demanda de afirmar que son la 279 y 280 pero la lectura del expediente pone de manifiesto dicho error) están parcialmente enclavadas al no lindar con pista de concentración parcelaria alguna sino con un camino más estrecho de lo normal, siendo las mismas una mezcla entre braña y monte de imposible aprovechamiento agrícola rentable en un lugar en el que él no aportaba, todo lo cual entiende que le causa un enorme perjuicio económico.

El Letrado de la Xunta de Galicia se opone a las pretensiones del recurso por entender que la finca de reemplazo 296 conserva su salida por donde siempre la tuvo, aportando una parcela de 18-80 áreas y 188.000 puntos y ahora se le da una finca con una sembradura de 44-40 áreas y un valor de 428.800 puntos, oponiéndose igualmente a las restantes alegaciones sin mayor especificación.

En el escrito de conclusiones introduce el defensor de la Administración autonómica un hecho nuevo, que altera inadecuada y totalmente los términos del debate, afirmando que el actor oculta que el 3 de marzo de 2005, posteriormente a la resolución del recurso de alzada solicitó del Servicio de Estructuras la permuta de sus fincas de reemplazo nº 379 y 380 por la 460, que en el acuerdo había figurado como tierra sobrante (masa común), lo que fue aceptado por el Director Xeral de Infraestructuras Agrarias, realizándose una modificación del acuerdo que supuso una notable alteración en su ficha de atribuciones, con lo que se pretende negar el valor de la prueba pericial practicada en este litigio, al haberse realizado sobre la primera adjudicación, no sobre la segunda, entendiendo que queda patente la satisfacción extraprocesal.

No puede acogerse la alegación del Letrado de la Xunta de Galicia por varias razones: Primero, porque, tal como se deduce del escrito de 3 de marzo de 2005, la solicitud de permuta de las fincas de reemplazo 379 y 380 por la masa común 460 se dedujo al amparo del artículo 50.3 de la Ley 10/1985 de 14 de agosto , de concentración parcelaria para Galicia, modificada por la Ley 12/2001, de 10 de septiembre , según el cual "Antes de que sea firme el acuerdo de concentración, los interesados podrán proponer permutas de fincas de reemplazo, que serán aceptadas siempre que, a criterio del servicio provincial correspondiente, no haya perjuicio para la concentración, recogiéndose, en tal caso, la situación resultante en el acta de reorganización de la propiedad", por lo que, aparte de que sólo se refiere a aquellas dos fincas, es un trámite posterior que no puede impedir ni desactivar la impugnación del acuerdo de concentración parcelaria en vía judicial; Segundo: resulta evidente que la resolución aportada no puede tomarse como satisfacción extraprocesal, ya que se desestima lo relativo a la finca de reemplazo nº 228, además de que queda al margen lo concerniente a la parcela nº 296; Tercero: no puede olvidarse que el actor se opuso a la propuesta formulada por la Administración, ya que no se ajusta a lo pedido, al no adjudicarse íntegramente la masa común 460 ni se le compensa el perjuicio que invoca respecto a la finca nº 228; Cuarto: conforme al principio de la "perpetuatio iurisdictionis", los litigios han de resolverse con arreglo a la situación de hecho y de derecho existente al tiempo de la incoación por lo que, a salvo los supuestos de satisfacción extraprocesal y de conformidad del demandante, la alteración posterior no resulta relevante a estos efectos, máxime si se trata de una permuta, que presupone cambio por valores equivalentes.

TERCERO.- Para que pueda prosperar la reclamación frente al acuerdo aprobatorio de concentración parcelaria es imprescindible la demostración de la lesión de la sexta parte del valor de las fincas aportadas, pues según el artículo 43 de la Ley 10/1985 de 14 de agosto , de concentración parcelaria para Galicia, coincidente con el artículo 218 de la Ley 118/1973, de 12 de enero de Reforma y Desarrollo Agrario, "Agotada la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, que sólo será admisible por vicio sustancial en el procedimiento y por defecto en la apreciación del valor de las fincas, siempre que la diferencia entre el valor de las parcelas aportadas por el recurrente y las recibidas después de la concentración suponga, al menos, perjuicio de la sexta parte del valor de las primeras".

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2004 , que sigue la tendencia de la de 27 de octubre de 2003, resume la jurisprudencia interpretativa del artículo 218 de la Ley 118/1973, de 12 de enero de Reforma y Desarrollo Agrario, de redacción sustancialmente igual a la del artículo 43 de la Ley gallega 10/1985 , y por ello extensible a este precepto. La interpretación dada por la Sala 3ª TS a la norma estatal contenida en el artículo 218 de la Ley 118/1973 puede sintetizarse en los siguientes términos:

a) Los acuerdos de concentración parcelaria son susceptibles de recurso contencioso-administrativo en dos supuestos previstos en el art. 218 Ley 118/1973, el primero de ellos por vicio en el procedimiento, puntualizándose expresamente que ha de tratarse de vicio sustancial en el procedimiento, y por lesión en la apreciación del valor de las fincas en más de la sexta parte. Según reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 11 de octubre y 29 de noviembre de 1987, 17 de febrero y 27 de octubre de 1990, 5 de noviembre de 1991, 16 de marzo de 1995 y 28 de junio de 1996) dichos acuerdos de concentración parcelaria tienen un régimen peculiar de impugnación (art. 218 ), que ha sido ampliado por el TS en una interpretación conforme a la Constitución del citado precepto y es índice patente de la complejidad de intereses presentes en acuerdos de esta naturaleza y de la existencia de un principio esencial de conservación de la nueva ordenación legal de la propiedad que informa la regulación legal de la concentración.

b) A tales efectos, dicha Sala 3ª ha matizado el reiterado artículo 218 Ley 118/1973 -a la luz de la doctrina emanada de la sentencia de 6 de diciembre de 1985 - en el sentido de que "según que la lesión exceda o no del sexto del valor de las fincas aportadas, establecido con arreglo a las bases aprobadas, las consecuencias serán distintas pues mientras que la lesión que alcance o supere el citado sexto del valor señalado determina una rectificación en la concentración efectuada con arreglo al párrafo segundo del expresado art. 218 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, la que no alcance este límite sólo da origen a una compensación que restablezca el principio de igualdad entre lo aportado y lo recibido concretado en el apartado a) del art. 173 de la referida Ley .

La prueba pericial practicada, consistente en dictamen del ingeniero técnico agrícola don Vicente , judicialmente designado, ha venido a demostrar que no hay correspondencia entre las clases de tierras aportadas y las atribuidas, además de existir una importante merma en la superficie total atribuida, estando la principal diferencia en el pasto secano, ya que se aportó una superficie de 45.840 áreas, por valor total de 114.600 euros, y se atribuyeron en reemplazo 31.045 con valor total de 77.612'50 euros, con lo que se enjuga sobradamente la diferencia a favor del reemplazo en el prado regadío , en el labradío y en el monte alto. En total, el perito cifra el perjuicio en 11.896'50 euros, ya que concreta lo aportado en 151.496 euros y lo recibido en reemplazo en 139.599'50 euros.

Como pretensión principal postulaba el demandante que, además de que se anulase el acuerdo, se dotase a la finca nº 296 de acceso a la pista principal, prolongar la finca 228 por su linde oeste para dotarla del acceso de que ya disponía a camino, configurándola de forma regular e incluyendo en su perímetro la finca 262, además de que se permuten las nº 379 y 380 por la masa común 460 y se le compense con una superficie del fondo de tierras la falta de similitud de las calidades, solicitando subsidiariamente el perjuicio económico causado.

No procede la pretensión principal, en primer lugar porque entrañaría que, pese al transcurso de casi ocho años desde el acuerdo de concentración parcelaria, con la consiguiente estabilidad de los inmuebles rústicos alcanzada, se alterase la situación física de los predios en virtud de la decisión en un pleito en el que los posibles terceros afectados no han tenido intervención, en segundo lugar porque la prueba ha estado dirigida a demostrar solamente el perjuicio económico que para el actor se ha producido en las atribuciones respecto a las aportaciones, y en tercer lugar porque se ha demostrado que se supera en muy poco la sexta parte del valor de las fincas aportadas como perjuicio mencionado fijado en el artículo 43 de la Ley 10/1985 , por lo que ha de acudirse a la petición subsidiaria de una compensación que restablezca el principio de igualdad entre lo aportado y lo recibido, en correspondencia con lo que la jurisprudencia ha declarado.

En consecuencia, procede estimar el recurso en el sentido de que debe compensarse al recurrente en la suma de 11.896'50 euros.

CUARTO.- Al acogerse el recurso y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Lorenzo contra la resolución de 2 de abril de 2004 del Secretario Xeral, por delegación del Conselleiro, de la Consellería de Política Agroalimentaria e Desenvolvemento Rural, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la de 23 de noviembre de 2000 de la Dirección Xeral de Infraestructuras Agrarias por la que se aprobó el acuerdo de concentración parcelaria de la zona de Dormeá (Boimorto-A Coruña), ampliada posteriormente a la de 12 de julio de 2005 del Conselleiro de Política Agroalimentaria e Desenvolvemento Rural por la que se convalida otra del Secretario Xeral de 18 de febrero de 2005, a su vez convalidatoria de la de 2 de abril de 2004, y, en consecuencia, condenamos a la Administración autonómica de la Xunta de Galicia a abonar a dicho recurrente la cantidad de ONCE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (11.896'50 EUROS), sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dos de Abril de dos mil ocho.