Sentencia Administrativo Nº 201/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 669/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 669/2015

SENTENCIA NÚMERO 201/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Bilbao , en recurso contencioso- administrativo número 682/2014 , en el que se impugna : la resolución de 28 de abril de 2014 del Viceconsejero de Administración y Servicios, del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, que desestimó el recurso de alzada contra la resolución de 9 de diciembre de 2013 de la Directora de Recursos Humanos que desestimó su solicitud de reclamación de cantidad en concepto de diferencias retributivas por desempeño de funciones de categoría superior.

Son parte:

-APELANTE: D. Jacobo , representado por la Procuradora Dª. IRENE JIMÉNEZ ECHEVARRIA y dirigido por el Letrado D. ANDRÉS MARTÍNEZ GUTIÉRREZ.

-APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Jacobo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime íntegramente las peticiones formuladas en la demanda, consistentes en que se reconozca que el apelante tiene derecho a la percepción económica correspondiente al puesto de trabajo realizado, que en el presente caso es el de la categoría de Oficial de la Escala de Inspección de la Ertzaintza desde la fecha de su solicitud, con los intereses legales a que hubiere lugar, así como en su hoja de servicios como méritos pr desarrollar un puesto superior de categoría al haberla desarrollado en comisión de servicios de facto.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno Vasco en fecha 28 de julio de 2015 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados. Con imposición de costas al apelante.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 03/05/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2015 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 682/2014 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de los de Bilbao .

La sentencia desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 28 de abril de 2014 del Viceconsejero de Administración y Servicios, del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, que desestimó el recurso de alzada contra la resolución de 9 de diciembre de 2013 de la Directora de Recursos Humanos que desestimó su solicitud de reclamación de cantidad en concepto de diferencias retributivas por desempeño de funciones de categoría superior.

Por auto de 26 de junio de 2015 se estimó el recurso de queja declarando la admisibilidad del recurso de apelación.

SEGUNDO.-La parte apelante discrepa de la sentencia que concluyó que el silencio positivo 'no opera respecto de peticiones contra legem, como es el caso presente, en que se pide lo que la convocatoria no otorgaba'.

En concreto el recurrente había presentado un escrito con fecha 1 de agosto de 2013 solicitando el pago de los complementos al realizar funciones de Jefe de Servicio de la Sección de acompañamientos, con los intereses legales correspondientes durante todo el tiempo que ha realizado estas funciones, desde el 19 de septiembre de 2000, hasta la fecha de la reclamación. En concreto el recurrente sostiene que venía realizando en comisión de servicios voluntaria funciones como Jefe de Servicio de la Sección de Acompañamientos, correspondiente a la categoría de Suboficial de la Escala de Inspección de la Ertzaintza. A continuación afirma que la 'sección de acompañamientos' no está regulada en la RPT, por lo que considera que existe una laguna legal, y que debe aplicarse por analogía el puesto de 'Jefe de Servicio u Operaciones' de Protección o Seguridad de Personas (Berrozi).

La resolución fue desestimatoria, indicando que no consta que se le hubiera conferido ninguna comisión de servicios para el desempeño de funciones de Suboficial en el Servicio de Acompañamientos, ni en la Unidad de Protección y Seguridad, ni que se haya iniciado ningún procedimiento al respecto, desde el 1 de agosto de 2009. Respecto de la reclamación anterior se considera prescrita.

TERCERO.-Según resulta del escrito presentado por el recurrente (ertzaina núm. Profesional NUM000 ) solicita que se le abone 'la cantidad correspondiente al pago de los complementos por realizar funciones deJefe de Servicio de la Sección de Acompañamientoscon los intereses legales correspondientes durante todo el tiempo que ha realizado estas funciones, desde el día 19 de septiembre de 2000 hasta el día de hoy' (f. 25.e.a).

En la demanda, además de la anterior pretensión, se añade 'como que conste en su hoja de servicios como méritos el trabajo desarrollado en un puesto de superior categoría'.

Como hemos expuesto, el recurso de apelación se admitió al considerar que el objeto del recurso no se limita a una reclamación retributiva, sino que se añade una pretensión que, debemos indicar, presupone que se afirme que el trabajo desarrollado se corresponde con 'un puesto de superior categoría'.

Según el e.a. (f.97) se convocó por resolución de 1 de abril de 2004 procedimiento de selección para conferir comisiones de servicios para la realización de funciones de Jefe de Servicio Operativo en la Servicio de Acompañamiento de Seguridad.

Según los datos aportados el recurrente desempeñó el puesto código NUM001 entre el 17.5.2010 al 19.9.2010 (adjunto/a Jefatura- Escala básica-CES:3). Y el puesto código NUM002 entre el 17.9.2008 y el 16.5.2010 (Escala básica). Consta al f. 54 que al recurrente (junto con otros tres funcionarios) se le confirió comisión de servicio para cubrir uno de los cuatro puestos de 'Jefe de Servicio Operativo del Servicio de Seguridad', con fecha de efectos 11 de octubre de 2004.

La resolución expresa se dictó con fecha 9 de diciembre de 2013, contra la que se interpuso recurso de alzada invocando que se había producido la estimación por silencio. En esta resolución, además, se explica que lo que se solicita es que se le abonen las diferencias correspondientes porque realizó 'de facto' las tareas que se corresponden con una categoría superior, la que correspondería al Jefe de Servicio u Operaciones de la Escala de Inspección de la Ertzaintza. El propio recurrente en su solicitud afirmaba que solicita las diferencias retributivas en relación con un puesto que no está en la RPT, que no está regulado; pero que, por analogía, se correspondería con el de Jefe de Servicio u Operaciones de Protección o Seguridad de las Personas (Berrozi), con categoría de Suboficial de la Escala de Inspección con un CES-5. Como hemos expuesto, al recurrente se le confirió comisión de servicios en el año 2004, junto con otros tres compañeros, puesto que se confiere a Agentes Primero de la Ertzaintza.

En realidad, la pretensión del recurrente es que este puesto se debió 'recalificar' y se considerar como un puesto de trabajo que debía desempeñar un Suboficial-Escala de Inspección, con CES-.5, como sucede con el puesto de trabajo que presenta como análogo en su solicitud. Y que, consecuentemente, se le abonen las diferencias retributivas y se le reconozca en su hoja de servicio. Pero, como puede observarse su pretensión presupone que se reconozca la 'recalificación' del puesto, la reconsideración del puesto de trabajo que desempeñó en comisión de servicios voluntaria. O dicho de otra forma, su pretensión no es meramente retributiva, sino que presupone y pretende que se afirme que el puesto que desempeñó en comisión de servicios estaba incorrectamente definido como correspondiente a Escala Básica, CES 3. De hecho este planteamiento es el que explica que se haya admitido el recurso de apelación, porque su pretensión no fue meramente retributiva, sino que añadió la pretensión de que se reconociera que los servicios prestados lo habían sido en un puesto de superior categoría'.

CUARTO.-Debemos, en primer lugar, rechazar la tesis sostenida en la sentencia, de que el silencio positivo ' no opera respecto de peticiones contra legem, como es el caso presente, en que se pide lo que la convocatoria no otorgaba'. En relación con el silencio positivo se han dictado numerosas sentencias, debiendo remitirnos, entre otras, a STSJPV de 22.12.2014 (rec. 72/2014 ), STSJPV 22.1.2016 (rec. 34/2015 ), STSJPV 89/2016 de 25.2.2016 (rec. apelación 410/2015). Siguiendo la STSJPV de 22.12.2014 : 'Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley , reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4 .a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1 .f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.'

Afirmado lo anterior no podemos, sin embargo, concluir como pretende la parte recurrente, en cuando a la obtención por silencio positivo de lo solicitado. Como hemos expuesto, debemos entender que su pretensión no se limita a reclamar unas diferencias retributivas, sino que entraña la pretensión de que las funciones desempeñadas se corresponden con un puesto de trabajo que debía tener una configuración profesional distinta, ser de categoría de Inspección, y CES 5, como el puesto de trabajo que indica. Y ésta pretensión nunca podría obtenerse en un procedimiento iniciado a instancia del interesado, sino que el procedimiento para la modificación de las RPTs es un procedimiento que se inicia de oficio, y no de los incluidos en el art. 43 de la Ley 30/1992 . La parte apelante afirma que estamos ante un procedimiento iniciado a instancia de parte, pero esta consideración no depende de que se presente una 'solicitud', sino de que se trate de un procedimiento que pueda instarse por la parte. Y, como hemos indicado, la solicitud de que se modifique un puesto de trabajo o que se incluya en la RPT no es un procedimiento que se inicia a instancia de parte.

QUINTO.-Entrando en la cuestión de fondo, como se reconoce por el propio apelante, opera la prescripción respecto de la reclamación efectuada entre el 19 de septiembre de 2000 hasta el 31 de julio de 2009.

En cuanto a la cuestión de fondo es preciso indicar que el planteamiento que se efectúa es confuso. Aunque el recurrente afirma que se trata de un puesto de trabajo que carece de regulación, en realidad al recurrente se le confirió comisión de servicios (f.54 e.a.), con fecha 6.10.2004 para un puesto denominado 'Jefes de Servicio Operativo del Servicio de Seguridad', y al f. 101 figura un puesto con código NUM001 como 'adjunto/a Jefatura (escala básica) CES: 3', al que fue adscrito entre el 17.5.2010 y 3el 19.9.2010, y otro con código NUM003 entre el 15.9.2008 hasta el 16.5.2010 (cuya monografía no se aporta). Pero, en todo caso, puestos de trabajo que no se reservan a la Escala de Inspección, y con un CES 3. Básicamente lo que viene sosteniendo es que, en realidad, las funciones que ha desempeñado son análogas a las que desempeña el Jefe de Servicio u Operaciones en Protección o Seguridad de Personas (Berrozi), alegación que no se corrobora con ningún elemento probatorio. En realidad ni siquiera se enumeran qué funciones de las que desempeñó no se correspondían con las atribuidas a los Agentes 1º de la Escala Básica, más allá de la denominación 'Jefe de servicio', cuando según los datos que constan en el e.a. en las fechas no prescritas el recurrente tuvo asignada comisión de servicios a puestos perfectamente identificados, que ni siquiera se mencionan en la demanda.

No puede, por ello, prosperar la pretensión articulada por el recurrente.

SEXTO.-Sin que proceda expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas ( art. 139.2 LJCA ) considerando que no se comparte parcialmente la argumentación jurídica contenida en la sentencia, especialmente respecto de la institución del silencio positivo, lo que lleva a la Sala a considerar que pese a compartirse el sentido desestimatorio de la sentencia, no procede imponer expresamente las costas a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido ( D.A.15ª LOPJ ):

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Jacobo , MANTENIENDO LA SENTENCIA DESESTIMATORIA DE FECHA 12 DE MARZO DE 2015 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 682/2014 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 6 DE LOS DE BILBAO, QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO .

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS CSOTAS PROCESALES CAUSADAS.

CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO AL QUE SE DARÁ EL DESTINO LEGAL PROCEDENTE.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.