Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2
LOGROÑO
SENTENCIA: 00201/2021
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Modelo: N11600
CALLE MARQUÉS DE MURRIETA 45-47
Teléfono:Tfn: 941 29 64 26 Fax:Fax: 941 29 64 27
Correo electrónico:contenciosoadministrativo2@larioja.org
Equipo/usuario: CGG
N.I.G:26089 33 3 2020 0000057
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000144 /2021PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000060 /2020
Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS
De D/Dª : Jose Pablo
Abogado:RUBEN BUJANDA ARAUZ
Procurador D./Dª : ROBERTO IGEA GARCIA
Contra D./DªCONSEJERIA DE GOBERNANZA PUBLICA DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, Luis Miguel
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD, ADOLFO ALONSO DE LEONARDO-CONDE
Procurador D./Dª, MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE
SENTENCIA Nº 201/2021
En LOGROÑO, a veintisiete de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Magistrada-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de LOGROÑO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 144/2021-D, instados por D. Jose Pablo, representado por el Procurador de los Tribunales, D. ROBERTO IGEA GARCÍA, y, asistido por el Letrado, D. JAVIER ARAUZ RODRÍGUEZ, frente a la CONSEJERÍA DE GOBERNANZA PÚBLICA DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, representada y asistida por el Letrado de la CC.AA., teniendo la condición de codemandado, D. Luis Miguel, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª PILAR ZUECO CIDRAQUE, y, asistido por el Letrado, D. ADOLFO ALFONSO DE LEONARDO CONDE, en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-Presentado ante la Sala por el Procurador de los Tribunales, D. ROBERTO IGEA GARCÍA, en nombre y representación de D. Jose Pablo escrito anunciando la interposición de recurso contencioso administrativo contra Resolución de 15 de enero de 2.020 de la CONSEJERÍA DE GOBERNANZA PÚBLICA DEL GOBIERNO DE LA RIOJA por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto frente a la modificación de la plantilla de respuestas y la relación de aprobados del primer ejercicio del proceso selectivo para la provisión de dos plazas laborales de la Administración General de la CC.AA., correspondientes a la categoría profesional de Oficial de 1ª de Oficio (Cocina), convocadas por Resolución de 12 de abril de 2.019, de la Consejería de Administración Pública y Hacienda, seguido el procedimiento por los cauces oportunos hasta quedar pendiente de deliberación, votación y fallo, la Sala de lo Contencioso Administrativo por Auto de fecha de 21 de abril de 2.021, dictado en el marco del PO 60/2020, declaró la falta de competencia de dicho órgano para el conocimiento del asunto, ordenando la remisión al Juzgado que por turno de reparto correspondiese.
Personadas las partes, por diligencia de ordenación de 25 de mayo de 2.021 las actuaciones quedaron registradas como PO 144/2021, dando cuenta a su SSª para dictar sentencia o acordar la práctica de diligencias previstas en el art. 61.2 de la LJCA, dictándose en fecha 27/09/2021 providencia declarando las actuaciones conclusas para sentencia.
SEGUNDO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido, sustancialmente, todos los trámites legales.
Fundamentos
PRIMERO.--RESOLUCIÓN OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES-
I.En el presente procedimiento se discute la legalidad de la Resolución de 15 de enero de 2.020 de la CONSEJERÍA DE GOBERNANZA PÚBLICA DEL GOBIERNO DE LA RIOJA por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Jose Pablo frente a la modificación de la plantilla de respuestas y la relación de aprobados del primer ejercicio del proceso selectivo para la provisión de dos plazas laborales de la Administración General de la CC.AA., correspondientes a la categoría profesional de Oficial de 1ª de Oficio (Cocina), convocadas por Resolución de 12 de abril de 2.019, de la Consejería de Administración Pública y Hacienda.
II.El recurrenteparticipó en el proceso selectivo convocado para proveer dos plazas laborales de la Administración General de la CC.AA., correspondientes a la categoría profesional de Oficial de 1ª de Oficio (Cocina) y, tras realizar el primer ejercicio -cuestionario tipo test con 75 preguntas y cuatro respuestas alternativas- y hacerse pública la plantilla modificada de respuestas en la que resultaron anuladas la pregunta 25 y la pregunta 15, no figurando en la relación de aprobados, solicitó la revisión del primer ejercicio con la finalidad de que se anularan las preguntas 14 y 28 porque las respuestas que se habían considerado válidas por el Tribunal Calificador eran incorrectas. Rechazada su petición, interpuso recurso de alzada que fue desestimado en virtud de la resolución aquí combatida, formulando en vía contencioso administrativa las siguientes pretensiones: 1.- La nulidad de las resoluciones impugnadas por ser las mismas contrarias a derecho. 2.- La nulidad o anulación de la presunta 28 correspondiente al primer ejercicio de la convocatoria, retrotrayendo todas las actuaciones al momento en el que debió ser anulada la citada pregunta en la plantilla de respuestas modificadas y actualizando la lista de aprobados del primer ejercicio, teniendo al actor como uno de ellos, reconociendo su derecho a continuar con el proceso selectivo en igualdad de condiciones que el resto de aspirantes, realizando la segunda prueba y nombrando al actor como aspirante seleccionado si superase el proceso selectivo con los efectos económicos y administrativos inherentes a tal declaración desde el momento en que impugnó su puntuación; 3. - Otorgar al actor en este primer ejercicio una puntuación final de 43.02 puntos, una vez anulada la pregunta 28, reconociendo el derecho del actor a ser uno de los aspirantes que superó el primer ejercicio.
Insiste en que la pregunta nº 28 del examen tipo test del proceso selectivo debe ser anulada porque el Tribunal entendió que la pregunta correcta era la D y, sin embargo, también puede ser correcta la B. Como fundamento de su pretensión aportó en vía administrativa y aporta en sede judicial varias publicaciones y documentos contradictorios con los que fueron tomados en consideración por el Tribunal y que vienen a acreditar la existencia y operatividad de un control mecánico para el control de las plagas, destacando: de una parte, que en el temario del Carnet de Manipulador que se exige para poder optar a este puesto de cocina sí que aparece la existencia de trampas mecánicas; de otra parte, que en los documentos en los que se apoya la administración se hace referencia al control físico de las plagas que, por su propio nombre y sentido común, se acerca al control mecánico; y, finalmente, que la administración no explicó qué es un control mecánico y el motivo por el cual la colocación de trampas no puede considerarse como control mecánico. Concluye que al existir fuentes contradictorias la pregunta nº 28 debió anularse como así se hizo con la pregunta nº 24.
Añade que existe un error o incorrección en la formulación de la pregunta nº 28 que induce a confusión porque el enunciado hace referencia únicamente a la colocación de trampas sin especificar qué tipo de trampas, que el término, según la RAE, es muy amplio y, a la vista de las definiciones dadas por la administración y por el actor y de la documentación, una trampa, sin mayor especificación, podría ser cualquier tipo de control de plagas (mecánico, físico, químico o biológico) y, en último extremo, es la introducción del compuesto (feromona, plaguicida o agente patógeno) lo que hace o determina el método de control.
Precisa que, de ser anulada la pregunta nº 28, él hubiera superado la nota de corte del primer ejercicio que requería obtener un mínimo de 10 puntos para acceder al siguiente ejercicio y que, según las instrucciones a los opositores, representaba un 60% del total, siendo aptos los opositores que hubieran obtenido las 6 mejores notas y penalizando cada respuesta errónea con un 33% de descuento. En concreto, dice que la nota de corte pasaría de 43,20 puntos a 42,60 puntos y como él obtuvo 42,69 puntos, si se anula la pregunta, el resultado que obtendría sería 43,02 puntos y ello le hubiera dado derecho a pasar a la siguiente fase.
III.La administración demandadase opone al recurso interpuesto.
De forma previa, alega desviación procesal respecto a las pretensiones nº 2 y 3 del suplico de su demanda porque se aparta de las pretensiones formuladas en vía administrativa al interponer el recurso de alzada en el cual simplemente solicitó que se anularan las preguntas 14) y 28) correspondientes a la primera prueba, retrotrayendo todas las actuaciones al momento en el que debieron ser anuladas las citadas preguntas en la plantilla de respuestas modificadas y por lo tanto actualizando la lista de aprobados del primer ejercicio.
En cuanto al fondo del asunto, dado que el actor reitera los argumentos vertidos en vía administrativa, se remite al informe del Tribunal Calificador de 20/12/2019 recogido en la resolución recurrida, precisando que la posición del actor va en contra de lo que taxativamente establece la Norma UNE 171210:200 y que en la demanda equipara el término físico y mecánico induciendo a confusión. Señala que el Tribunal Calificador da una explicación motivada y detallada a las cuestiones manifestadas por el recurrente por lo que no puede ni debe entrarse en lo indicado por el Tribunal Calificador en su ámbito de discrecionalidad técnica a la hora de elegir las fuentes de done extraer las respuestas a las preguntas del cuestionario.
Y, para el caso de que se llegara a anular la pregunta nº 28, las consecuencias no podrían ser las concretadas en su suplico sino que, en su caso, deberían retrotraerse las actuaciones al momento en que debió ser anulada la pregunta en la Plantilla de Respuestas Modificadas y actualizar la puntuación de la totalidad de los opositores.
III.El codemandadose opone, igualmente, al recurso contencioso interpuesto. Se adhiere a la desviación procesal denunciada por la administración demandada y en lo que atañe a las cuestiones de fondo, aduce: falta de fundamentación del recurso contencioso administrativo porque reproduce en su demanda lo ya alegado en vía administrativa que fue desestimado de forma expresa por la resolución recurrida mencionado, al efecto, la Sentencia TSJ MADRID nº 787/2019, de 27 de diciembre; prevalencia de la discrecionalidad técnica que asiste a los tribunales calificadores en esta materia frente a la opinión subjetiva de la parte actora, teniendo en cuenta que la valoración del Tribunal Calificador no es arbitraria, está motivada y no se aparta de una aplicación racional de las normas que rigen el proceso selectivo, empleando unos criterios objetivos y razonables; y, para el caso de que la pregunta nº 28 fuera anulada, la retroacción de actuaciones únicamente debería acordarse respecto al actor, no pudiendo verse afectado su representado que actualmente ostenta la condición de personal laboral fijo e indefinido, categoría oficial de primera (cocinero), solución aplicada por el TS en Sentencias 28/10/2015 ( rec. 2945/2014), de 11/05/2009 ( rec. 613/2005), de 21/12/2011 ( rec. 4572/2009) y por el TSJ DE LA RIOJA.
SEGUNDO.--DOCTRINA GENERAL SOBRE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA-
La cuestión litigiosa se contrae, básicamente, a determinar si la pregunta nº 28 del primer ejercicio tipo test del proceso selectivo convocado para la provisión de dos plazas laborales de la Administración General de la CC.AA., correspondientes a la categoría profesional de Oficial de 1ª de Oficio (Cocina) debe ser anulada porque la respuesta que ha sido considerado correcta por el Tribunal Calificador no es inequívoca y la pregunta incluye algún elemento que, razonablemente, permite dudar de la validez de la respuesta. Los eventuales efectos, generales o individuales, que pudieran derivarse de la anulación de la pregunta y, en concreto, la desviación procesal puesta de manifiesto por la administración demandada y codemandado respecto a la pretensiones nº 2 y 3 del suplico de la demanda serán, en su caso, abordados con posterioridad, en función de cuál sea la conclusión que se alcance respecto a la cuestión controvertida propiamente dicha.
En esta materia rige la doctrina de la discrecionalidad técnica. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 marzo de 2015, recurso de casación 735/2014 resume las líneas maestras e hitos evolutivos de esta doctrina del siguiente modo:
'1.- La legitimidad de lo que doctrinal mente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:
'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103CE'.
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica , entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños' .
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizada mente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :
'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3CE).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica , ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )'.
QUINTO.- Acabamos de subrayar la notoriedad de la doctrina de este Tribunal acerca del control de la denominada ' discrecionalidad técnica ' aplicando a la misma las técnicas de control de los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales de derecho.
Y de la doctrina destaca el paso de cumplir el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3. CE, motivando el juicio cuando así fuere exigido por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación ( Sentencia de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 , reproducida por la de 4 de junio de 2014 antes citada).
Y en la Sentencia de 18 de mayo de 2007, recurso de casación 4793/2000 , reproducida en la de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012 , enjuiciando anulaciones de preguntas tipo testpor incurrir en error en su formulación se dijo FJ 4º.
El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.
La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.
Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse'.
Lo anterior lleva a reiterar también lo dicho en el FJ Quinto de la Sentencia de 26 de febrero de 2013 acerca de las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas.
Se recalca que ' de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador.
Lo cual supone que cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación. '
Criterio también seguido en Sentencia de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 1473/2008 y en la de 16 de febrero de 2015, recurso 3521/2013 .
Aquí la Sala de instancia no entendió 'equivoca' la pregunta sino la respuesta para lo que valoró la documentación 'pública' (Guía de Correos. Productos 2009) aportada por la recurrente y adverada por la Dirección de Relaciones Institucionales y Coordinación de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos en relación al giro internacional.
Tal actuación se incluye dentro de las facultades de los órganos jurisdiccionales en relación al control de la discrecionalidad técnica cuya doctrina hemos reseñado ampliamente en fundamento anterior. Actividad respetuosa aquí con el principio de igualdad al haber acordado la revisión de todos los exámenes en relación a la pregunta controvertida y el nuevo criterio de valoración ( Sentencia 14 de diciembre 2010 rec. Casación 1133/2008).'
TERCERO.--APLICACIÓN CASO CONCRETO-
Proyectando lo expuesto al supuesto sometido a consideración de este juzgado ha de adelantarse que la pretensión anulatoria no puede prosperar.
La pregunta 28 tenía el siguiente enunciado: ' La colocación de trampas para el control de plagas es un sistema de control'. Y, las respuestas ofrecidas fueron las siguientes:
'a) Mecánico
b) Físico
c) Químico
d) Biológico'.
El tribunal calificador consideró correcta para la pregunta 28 la respuesta D y el actor marcó la opción A).
Ante las alegaciones vertidas por el SR. Jose Pablo en vía administrativa, el Tribunal Calificador emitió informe en fecha 20 de diciembre de 2.019 con el siguiente contenido:
'Lapregunta N° 28del primer ejercicio de estas pruebas selectivas, y objeto de recurso, reza textualmente lo siguiente:
(...)
A esta pregunta el opositor alega que:
'El tribunal calificador no ha atendido a la reclamación previa presentada por el recurrente en la que se señalaba:' En la pregunta 28 'La Colocación de trampas para el control de plagas es un sistema de control:'. La respuesta válida otorgada por el tribunal es incorrecta. Así el tribunal considera que la respuesta correcta es la d): biológico. Esta parte considera que la respuesta correcta es la que marcó el interesado, es decir la a): Mecánico. Tampoco en esta pregunta, en el proceso de revisión del examen el Tribunal explicó o justificó suficientemente el por qué consideraba que la respuesta correcta es 'biológico'.
Igualmente hay que hacer constar que el argumento utilizado por el Tribunal para considerar la d) como respuesta válida se limitó a una Hoja de trabajo de una Empresa en cuya plantilla no figuraba la posibilidad de control mecánico y desestimando las publicaciones oficiales aportadas por el recurrente, entre ellas, el documento por el que actualmente se rige la concesión del carnet de manipulador de alimentos en La Rioja, en cuyo texto se señala expresamente el carácter mecánico de las trampas. Asimismo la página web de Rioja Salud indica la posibilidad de un control mecánico para el control de plagas, algo que el Tribunal argumentó como inexistente en la actualidad. El recurrente reitera que esto es incierto pudiendo aportar un catálogo 2019 correspondiente a una empresa dedicada al control de plagas (ENSYSTEX) en el que se sigue ofertando el control mecánico, a base de trampas.
Como hemos señalado en el hecho cuarto, el tribunal decidió anular la pregunta 24 con el argumento de que existan otras publicaciones que pudieran dar lugar a dudas sobre cuál sería la respuesta correcta. Con este mismo razonamiento y atendiendo a las publicaciones aportadas, mucho más contrastadas que las utilizadas para anular la pregunta 24, el recurrente considera que la pregunta 28 también debiera ser anulada'.
La bibliografía utilizada por el tribunal para dar como válida la respuesta d) en la pregunta N° 28, está basada en libros utilizados por la Escuela de Hostelería deSanto Domingo de La Calzada, para la formación de profesionales de la categoría profesional de estas pruebas selectivas así como la norma española de buenasprácticas en los planes de Desinfección, Desinsectación y Desratización,
1. En concreto el libro 'Seguridad e higiene en la manipulación de alimentos', de la editorial Paraninfo, cuyo autor es José Luis Arnnendáriz Sanz y utilizado en la Escuela de Hostelería de Santo Domingo de La Calzada. En su capítulo 2 relativo a la Limpieza y desinfección de equipos e instalaciones. Control de plagas, está el epígrafe 2.3 sobre Control de plagas: desinsectación y desratización, páginas 39 y 40, donde especifica literalmente que en un plan de control de plagas, los sistemas de control son:
'Control físico: consiste en modificar o establecer barrera físicas en la estructuras que eviten la entrada y proliferación de una plaga. Rejilla, telas, mosquitera o dependencias refrigeradas evitan el paso y el desarrollo de posibles 'visitantes'
'Control químico: es la aplicación de productos químicos que eliminen cualquier animal que pretenda establecerse en las instalaciones.'
'Control biológico' consiste en la colocación de trampas o de agentes patógenos selectivos'
En su en pág. 44, dentro de las cuestiones para control del tema, pregunta 13 textualmente dice: 'El control biológico consiste en:
a. La aplicación de productos químicos que eliminen cualquier animal que pretenda establecerse en las instalaciones.
b. La instalación de insectocutores, ultrasonidos y productos químicos autorizados.
c. La colocación de trampas o de agentes patógenos selectivos.'
2. La Norma española UNE 171210:2008, en la página 10, del capítulo 4 regulador del 'Plan de control de plagas', en el apartado 4.2 de 'Programa de actuación', en su punto 4.2.1.4, dentro de las 'Medidas de control directo sobre la especie nociva', especifica que estas medidas pueden llevarse a cabo mediante: Métodos físicos, métodos físico -químicos, métodosbiológicos y métodos químicos', no haciendo referencia en ningún momento a un método mecánico.
3. Documentación de empresa de ámbito nacional, dedicada al control de plagas para cocinas de colectividades y centros de concurrencia pública, que utilizan para sus servicios en su Certificado de Servicio DDD conforme a la norma UNE 171210:2008 y sucesivas modificaciones, en base a la 'Diagnosis de situación' los tipos de servicio dentro de las medidas de control directo son:Tratamiento físico; Tratamiento físico-químico; Químico y tratamientobiológico, no describiendo un método mecánico.
Esta bibliografía, se adjunta al acta del día de reunión para resolver este recurso de alzada.
Indicar que la pregunta N° 28 está elegida en base al Tema 6. de la parte específica del temario sobre el que está basado la oposición 'Riesgos para la salud derivados de la preparación de alimentos. Medidas higiénico -sanitarias a adoptar en la preparación de alimentos, en las instalaciones y en los utensilios de trabajo', es decir, los sistemas de control y métodos para el control de plagas, son siempre referidos al ámbito de las instalaciones de cocina.
Como él mismo adjunta en su documentación para impugnar esta pregunta, se utilizan cebos a base de feromonas o plaguicidas microbianos o agentes patógenos selectivos para atraer el insecto, roedor o animal a combatir. Dicho producto se introduce en la trampa pero el sistema de control es biológico porque el producto utilizado es el que consigue eliminar o controlar el problema.
En base a lo expuesto seguimos considerando la respuesta d), como correcta, según la bibliografía aportada.
Con relación a la pregunta N° 24, indicar que fue anulada porque se encontró bibliografía específica de estudios de hostelería con diferentes respuestas.
Hay que tener en cuenta que todas las preguntas y respuestas del primer examen en su parte específica están formuladas en base a los libros que se exigen en las escuelas de hostelería para la formación de personal que pueda ocupar puestos de la categoría profesional de Oficial 10 Oficio (Cocina).
El Tribunal calificador, considera que procede desestimar este recurso y ha prevalecido para tomar sus decisiones, velar en todo momento por la garantía de los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Respeta la opinión del opositor, pero se reafirma en la exclusiva soberanía de la decisión colegiada adoptada'.
II.Como se puede apreciar, ell Tribunal Calificador, ante los motivos de impugnación de la pregunta 28 esgrimidos por el recurrente en vía administrativa, emitió un profundo y exhaustivo informe cuyo contenido íntegro fue incorporado a la resolución aquí recurrida en la que explicó suficiente y debidamente todas las razones por las cuales la respuesta considerada correcta era la D y no la A que era la que había marcado el recurrente. Desde este punto de vista, la administración demandada cumplió con la exigencia legal de motivar sus actos explicando las razones y fundamentos de la decisión adoptada, por lo que ninguna arbitrariedad puede imputarse a este modo de proceder.
La pregunta del examen versa sobre una cuestión de carácter netamente técnico -sistemas de control de plagas- y en esta materia, como se ha dejado expuesto y con los límites que se han ido perfilando, rige la doctrina de la discrecionalidad técnica, de modo tal que no puede prevalecer la opinión del recurrente, tan legítima como subjetiva, sobre la del Tribunal Calificador, máxime si tenemos en cuenta las siguientes consideraciones.
Primera, los términos empleados en la pregunta se perfilan como claros, inequívocos y comprensivos y la respuesta dada como válida por el Tribunal se adecúa a los mismos, habiendo el Tribunal argumentado profusamente que no existe método mecánico de plagas y que cuando la bibliografía consultada habla de control biológico se está refiriendo a la colocación de trampas o de agentes patógenos selectivos. No puede, por ende, admitirse que la pregunta esté formulada de forma equívoca ni que existan dudas razonables sobre cuál es la respuesta correcta.
Segunda, la argumentación empleada por el recurrente para invalidar la respuesta no sólo está contradicha con el Informe del Tribunal Calificador sino que, en último término, parece estar basada en lo que coloquialmente conocemos como trampas prescindiendo del rigor y conocimientos técnicos que se exigen para la superación de una prueba oficial en la que se miden conocimientos como la que nos ocupa.
Y, finalmente, el actor trata de probar el error en el que incurre la respuesta dada como válida a través de una suerte de documentación, principalmente, procedente de empresas privadas, que ofrecen procedimientos mecánicos para el control de las plagas. Obvia que no estamos en presencia de un error fácilmente constatable con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, sino que se trata de un error que requiere conocimientos técnicos especializados de los cuales carece esta juzgadora. En casos como el presente, lo más adecuado habría sido combatir el error a través de una prueba pericial técnica de una calidad de juicio comparable a la que se supone a los Tribunales de calificación debiendo asumir el recurrente los efectos derivados de esta omisión probatoria, teniendo en cuenta, además, que en esta materia rigen las siguientes premisas recogidas por la STS de 16/12/2014, rec. 3157/2013 , F.J.6º:
'I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando,el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.
Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( arts. 14 y 23.2 de la CE) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.
II.-La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericialque resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.
Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error'.
Conforme a lo razonado, el recurso contencioso administrativo interpuesto que, por cierto, no era una mera reproducción del recurso de alzada presentad sino que contenía argumentos nuevos y una crítica formal a la resolución recurrida, debe ser desestimado, confirmando la legalidad de la resolución recurrida.
CUARTO.--COSTAS PROCESALES-
El art. 139 de la LEY 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.En el supuesto de autos, pese a la desestimación del recurso, no se hace especial imposición sobre las costas procesales causadas habida cuenta de que el caso era susceptible de suscitar dudas.
QUINTO.--RECURSO-
De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 a) de la LJCA contra la presente sentencia procede interponer recurso de apelación.
Fallo
DESESTIMOel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. ROBERTO IGEA GARCÍA, en nombre y representación de D. Jose Pablo, contra la resolución referenciada en el fundamento de derecho primero;
DECLAROque la citada resolución es ajustada a derecho, CONFIRMÁNDOLA.
Todo ello sin hacer especial imposición sobre las COSTAS PROCESALES CAUSADAS.
Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.
MODO DE IMPUGNACIÓN
Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en Banco Santander, Cuenta nº 3820 0000 94 0144 21, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que, en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
