Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 201/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 948/2019 de 18 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 948/2019

SENTENCIA NÚMERO 201/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 109/2019, de 17 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donosita / San Sebastián, que desestimó el recurso 646/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 8 de octubre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de cinco años.

Son parte:

- Apelante: Damaso, representado por la Procuradora Dª. Amalia Rosa Saenz Martín y dirigido por la Letrada Dª. María Paz Sa Casado.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Damaso recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con íntegra estimación de los argumentos contenidos, se declare la nulidad de la resolución administrativa dictada, reconociéndose la imposición de la sanción de multa en grado mínimo.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, se confirme la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18/05/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Damaso, nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia nº 109/2019, de 17 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donosita / San Sebastián, que desestimó el recurso 646/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 8 de octubre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de cinco años.

La resolución administrativa recurrida dejó constancia de que el interesado fue controlado en situación de irregularidad, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitara para permanecer en España y, asimismo, constató antecedentes penales en España, con remisión a condenas por delito de robo con violencia e intimidación a 16 meses de prisión, delito de robo con fuerza en las cosas, a delito de robo con fuerza en vehículo de motor, a delito de lesiones, nuevo delito de robo con fuerza en las cosas, a delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, como delito de resistencia y desobediencia a la autoridad o a sus agentes; con alusión, asimismo, a numerosas detenciones por robo, agresión sexual, hurto, atentado a la autoridad, etc., añadiendo resolución de expulsión con aneja prohibición de entrada de la misma Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de 14 de noviembre de 2017, notificada el día 21.

La resolución administrativa valoró esas circunstancias a los efectos de justificar la sanción de expulsión.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Recoge las pretensiones del recurrente, se remite a la resolución recurrida y retoma las pautas del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, para enlazar con la STJUE de 23 de abril de 2015, en relación con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, con su art. 6.

Tras ello, a la vista del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y remitirse a la STS de 21 de enero de 2019, casación 4856/2017, tiene presente la STS de 12 de junio de 2018, que fue la primera con la que arrancó la doctrina jurisprudencial en relación con las consecuencias que extrajo el Tribunal Supremo de la sentencia referida STJUE de 23 de abril de 2015.

Con ese punto de partida, concluye razonando, en el FJ 2º, como sigue:

< < Pues bien, examinando el expediente administrativo no existe dato o circunstancia alguna que permitiera entender que el recurrente se encuentra en alguna de las situaciones expresamente contempladas en el artículo 6 de la referida Directiva como excepciones a la regla general que impone al apartado 1 del referido artículo a los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio; no poniéndose de manifiesto tampoco con la documental aportada con la demanda vida familiar del recurrente en España del actor que pudiera enervar la sanción de expulsión impuesta al amparo de lo dispuesto en el artículo 5, letras b) y c) de la referida Directiva, mediante la aplicación del principio de no devolución, pues la convivencia del actor con su madre, acreditada en el expediente administrativo y con la documental aportada en la demanda no puede considerarse de una entidad suficiente a tales efectos, reservada a criterio de este juzgador a supuestos de convivencia del extranjero con sus hijos menores de edad que del mismo dependan u otros análogos; sin que pueda sancionarse la referida estancia irregular del recurrente con multa, en los términos previstos en el artículo 55.1 b) de la Ley 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por ser dicha disposición legal contraria al derecho comunitario en los términos indicados.

En consecuencia, procede la desestimación íntegra del recurso contencioso administrativo interpuesto y la conformación de la resolución administrativa recurrida, al ser proporcional y motivada la resolución de expulsión recurrida > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y, tras ello, estimar íntegramente las pretensiones ejercitadas, para declarar la nulidad de la resolución administrativa que impuso la sanción de expulsión, como se dice, para la imposición de sanción de multa en grado mínimo.

Analizado el contenido del recurso de apelación, vemos como se destacan tres argumentos.

1.- En primer lugar, alude a la no aplicación, en este caso, de la disposición más favorable y, por ello, la incorrecta aplicación del art. 6 de la Directiva 2008/115 .

Tiene presente los mandatos derivados de la STJUE de 23 de abril de 2015, para destacar que la sentencia apelada no tiene en cuenta el art. 6 de la Directiva, en concreto el punto 4, que prevé que los Estados miembros podrán, en cualquier momento, conceder a un nacional de un tercer país un permiso de residencia por razones humanitarias, asumiendo, según se dice, los considerandos 37 y 38 de la STJUE de 23 de abril de 2015, que, se dice, el Estado español mantiene disposiciones más favorables para los nacionales de terceros países que serían compatibles con la Directiva.

Defiende que la STJUE de 23 de abril de 2015 no afectaba a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo y por los Tribunales Superiores de Justicia para los supuestos de mera estancia irregular, con remisión a las pautas del art. 53.1.a) y 55.1.b) de la Ley Orgánica de Extranjería en relación con el art. 24.1 y 2 del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, cuando se establece la salida obligatoria con advertencia de su cumplimiento voluntario en el plazo que se determine, con extensión máxima de quince días, destacando que sería conforme a las previsiones de los arts. 6.1 y 8.1 de la Directiva 2008/115.

Tras ello, hace una exposición complementaria y extensa en relación a lo que considera, respuesta que ofrece a las situaciones de irregularidad la Directiva 2008/115, las opciones, para enlazar con la conclusión que extrae de la sentencia del Tribunal de Justicia.

2.- En segundo lugar, defiende que se ha producido incorrecta aplicación del procedimiento preferentepara iniciar el procedimiento sancionador y, por ello, la nulidad de la expulsión al no dictarse la decisión de retorno previo a la expulsión. Ratifica la disconformidad a derecho del procedimiento preferente, enlazando con la STJUE de 28 de abril de 2011, asunto C-61/11/PPU, asunto El Dridi, justificando que el procedimiento preferente del art. 63 de la Ley Orgánica de Extranjería en cuanto posibilita la adopción de una decisión de expulsión de ejecución inmediata sin concesión de plazo de cumplimiento voluntario, no resulta ajustada a los arts. 6, 7 y 8 de la Directiva 115/2008.

Ratifica, en este ámbito, que cuando se está ante una discusión sobre la situación de mera estancia irregular, se plantea desde un primer momento la nulidad del procedimiento preferente elegido por vulneración del derecho del expedientado a optar por salida voluntaria en caso de producirse una definitiva decisión de retorno, siempre que no pueda ser autorizado por las razones excepcionales de la Directiva, compasivas, humanitarias o de otro tipo para permanecer en España con carácter provisional, temporal, enlazando con lo que contempla el art. 246.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería en relación con el plazo para la salida voluntaria de España, pero que solo lo es en los procedimientos ordinarios, lo que se ratifica que si en el procedimiento preferente no hay plazo para la salida voluntaria y cabe la ejecución inmediata, se infringe la Directiva.

3.- En tercer lugar, destaca la falta de motivación y de proporcionalidad en la imposición de la sanción.

En este ámbito, se detiene en el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería con remisión a pronunciamientos de los tribunales, entre otras, de sentencia de esta Sección Segunda 132/2015, de 18 de marzo, apelación 757/2013, para enlazar con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en el sentido de que la expulsión queda reservada para los supuestos en los que se observa un plus de peligrosidad o reticencia por parte del extranjero para regularizar su situación, con remisión a las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006.

Por ello, el apelante ratifica que el art. 55.1.b) de la Ley Orgánica de Extranjería y su sanción de multa de 501 euros sería perfectamente compatible con el art. 4, 2 y 3 de la Directiva 2008/115, al ser más favorable para el apelante la pena a imponer, porque nunca procedería decisión de retorno.

Añade consideraciones sobre lo que considera falta de motivación de la resolución, reconociendo el apelante en el momento de la detención no portaba pasaporte original, añadiendo que con posterioridad aportó un pasaporte con certificado de empadronamiento y de dos certificados para acreditar la integración y arraigo social, junto a documentación en relación con la madre y diversa documentación para acreditar su residencia en España desde hacía bastantes años.

Con ello, ratifica que procede la nulidad de la expulsión, por no proceder dictar decisión de retorno, así como el incumplimiento del procedimiento ordinario como cauce para el procedimiento sancionador, enlazando con lo que considera inaplicación de las excepciones de la Directiva 2008/115 que, defiende, conlleva a la inaplicación de la expulsión, para añadir que, en cualquier caso, el apelante considera que puede aplicarse la sanción de multa por no ser incompatible con la interpretación de la Directiva.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a los antecedentes relevantes, retoma razonamientos recogidos en la STJUE de 23 de abril de 2015, trasladando los apartados 29 a 41, así como su parte dispositiva, tras lo que enlaza con el principio de primacía del derecho comunitario, con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, en relación con la doctrina que en ella se estableció, al considerar que rechaza la interpretación que se propone por el apelante, añadiendo que en este caso no concurre ninguno de los supuestos de excepción previstos en el apartado 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/c, ni tampoco se dan los supuestos del art. 5 de dicha directiva, en relación con el interés superior del niño vida familiar y estado de salud que propicien la aplicación del principio de no evolución.

Tras ello, se detiene en la alegación del apelante respecto a la inadecuación del procedimiento seguido por la tramitación del expediente de expulsión, teniendo presente las pautas del art. 63.1 de la Ley Orgánica de Extranjería modificado por la Ley Orgánica 2/2009, que dice permite utilizar el procedimiento preferente para la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión, tratándose de las infracciones previstas en el art. 53.1.a), siempre y cuando concurra alguna de las circunstancias que el precepto recoge, entre otras, que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional lo que se destaca, supuestos en los que defiende no cabe periodo de salida voluntaria.

Enlaza con las previsiones del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, con su art. 234.

En este caso, acaba ratificando la justificando del procedimiento preferente porque el interesa, como extranjero, representaba un riesgo para el orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional, con remisión a lo que recogió extensamente en el antecedente de hecho cuarto la propuesta de resolución, folios 25 a 27 del expediente.

QUINTO. -No fue disconforme a derecho seguir el procedimiento preferente.

Se debate sobre la conformidad o no a derecho de la sentencia apelada en cuanto desestimó el recurso y confirmó la sanción de expulsión que se impuso al apelante, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular.

Responderemos, en primer lugar, al motivo segundo del recurso de apelación, por su naturaleza preferente y por ser procedimental, en cuanto defiende la incorrecta aplicación, en este caso, del procedimiento preferente.

Aquí nuevamente debemos recuperar las pautas en las que se desenvuelve este debate, singularmente circunstancial, como recientemente recordábamos en la sentencia 194/2021 de 14 de mayo, apelación 894/2019

Por ello, recordaremos que en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX)), ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bisLOEX y 226 a 2333 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2RLOEX).

Como venimos refundiendo, sobre el procedimiento nos encontramos con que al menos pueden darse las siguientes situaciones.

(i) La primera, cuando concurriendo circunstancia para la tramitación del procedimiento preferente, se motiva expresamente por la Administración en el acuerdo iniciador del procedimiento sancionador, lo que no genera debate.

(ii) La segunda, configurada por los supuestos en los que concurriendo circunstancias para proseguir la tramitación por el procedimiento preferente no se motiva, ámbito en el que la STS de 2 de julio de 2018, recurso de casación 333/2017, concluyó que la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carecía de trascendencia, por ello de virtualidad invalidante; así al ratificar previa sentencia de esta Sala y Sección Segunda de 14 de septiembre de 2016, recaída en el recurso de apelación 746/15; doctrina que se reitera en la STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017.

(iii) En tercer lugar, como último eslabón, nos encontramos con la ausencia de circunstancias que justifiquen legalmente seguir los trámites del procedimiento preferente, sobre lo que es oportuno tener presente la doctrina plasmada en la STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017, seguido contra sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2017, recaída en el recurso de apelación 909/2016, en el sentido de que si no concurren circunstancias que justifiquen seguir el procedimiento preferente, estamos ante un supuesto de nulidad, con independencia de que se hubiera o no causado indefensión material, sin perjuicio de reiterar que se permite acreditar que el expediente refleja la existencia de circunstancia que justifique seguir el procedimiento preferente.

STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017, que enlaza con cuestión previamente abordada en la STS de 2 de julio de 2018, recurso de casación 333/2017, ratificada en la posterior STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017, así como la STS de 3 de diciembre de 2019, casación 8013/2018, que confirmó la sentencia de esta Sala recaída en el recurso de apelación nº 980/17.

En la citada STS de 5 de febrero de 2019, tras lo razonado en el fundamento jurídico cuarto responde a la cuestión planteada en los términos que siguen:

< < [...] la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora > > .

Por ello la STS de 5 de febrero de 2019, casación 6379/2017, ratifica: (i) que es supuesto de nulidad si no concurre alguna de las circunstancias legales que justifican seguir el procedimiento preferente, con independencia de que se hubiera o no causado indefensión material, y (ii) que se permite acreditar que el expediente refleja la existencia de circunstancia que justifique seguir el procedimiento preferente.

Recordaremos que en la en la STS de 3 de diciembre de 2019, casación 8013/2018, lo que confirmó la sentencia de esta Sala recaída en el recurso de apelación nº 980/17, con remisión a las previas sentencias ya referidas, ratifica que:

< < siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación. Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente. Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación, del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante > >.

En este caso concreto, lo relevante es, tras ello, tener presente las pautas que refleja el expediente administrativo y así tenemos:

Si nos trasladamos al expediente administrativo tenemos:

(i) El acuerdo iniciador del procedimiento administrativo sancionador justificó la tramitación del procedimiento preferente, con remisión al art. 63 de la Ley Orgánica de Extranjería y al art. 264 de su Reglamento, sobre las circunstancias que lo justifican, para, enlazando con las pautas de aplicación, incluso con remisión a la Directiva de retorno, precisar que las circunstancias concurrentes en el momento de la tramitación resultarían, en concreto, en relación con el arraigo del expedientado en territorio nacional, que no constaba acreditado la existencia real, en este caso, de ninguna de las modalidades previstas en la Ley de Extranjería, añadiendo, en concreto, en relación con el arraigo, no podía considerarse tal la permanencia por tiempo prolongado en territorio nacional, incluso la existencia de domicilio o conocimiento de lengua, considerando relevante haber entablado vínculos de tipo social, económico y familiar suficientes para considerar que concurre algún tipo de arraigo.

(ii) Del acuerdo de incoación se dio traslado al interesado, asistido de letrada, incoación que se trasladó al Consulado de Marruecos, tras lo que el interesado realizó alegaciones, presentadas el 31 de agosto de 2018, en las que interesó, preferentemente, el archivo de las actuaciones y, subsidiariamente, la imposición de sanción de multa de 501 euros.

Sobre la tramitación del procedimiento preferente, plasmó que el interesado estaba identificado y tenía arraigo suficiente, por haber sido titular de permiso de residencia de larga duración, destacando que se aportaba copia compulsada del pasaporte, con sello de entrada y la documentación del arraigo, justificando la no presentación en ese momento por la premura del tiempo para efectuar las alegaciones, añadiendo que había perdido el permiso permanente como consecuencia de expediente tramitado al amparo del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, añadiendo que era una resolución objeto de recurso.

(iii) Tras ello recayó propuesta de resolución, de la que se dio trasladó al interesado, quien hizo alegaciones el 15 de septiembre de 2018, enlazando con las alegaciones previamente efectuadas, aportando distinta documentación, entre otra copia del Auto 207/2018, de 9 de abril de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Donosita / San Sebastián recaído en la pieza de medidas cautelares 14/2018, derivada del procedimiento abreviado 46/2018; defendió que el interesado convivía en el mismo domicilio que su madre, que tenía permiso de residencia y se encontraba casada con persona de nacionalidad española, añadiendo que el arraigo familiar quedaba gravemente mermado, alterado, para el caso de ejecución de la resolución administrativa recurrida antes de recaer sentencia.

Vemos como ningún atisbo de indefensión puede darse en relación con la razón de ser o justificación del procedimiento preferente, al margen de las consideraciones y circunstancias que concurrirían en el interesado, nos remitimos a los antecedentes penales que constan en las actuaciones, los hemos recogido en el FJ 1º, siendo relevante, además, que la resolución de expulsión con prohibición de entrada de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, impuesta en resolución de 14 de noviembre de 2017, notificada el 21 de dicho mes, lo fue en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería recordando ahora que dicha resolución se confirmó por sentencia de 27 de junio de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, y ratificada por esta Sala la sentencia 351/2019, de 9 de julio, recaída en el recurso de apelación 798/2018, en ese momento en aplicación de las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la sentencia de 19 de febrero de 2019, casación 5607/2017, justificándose la expulsión en relación con el apelante que tenía reconocida la autorización de residencia de larga duración.

Todo ello lleva a rechazar de relevancia, en este caso, el motivo procedimental al que respondemos.

SEXTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial.

Tras ello responderemos al grueso de los motivos del recurso de apelación que inciden en la conformidad o no a derecho de la sanción de expulsión, los motivos primero y tercero, con los que se defiende, respectivamente, (i) la no aplicación de la disposición más favorable e incorrecta aplicación del art. 6 de la Directiva 2008/115 y (ii) falta de motivación y de proporcionalidad en la imposición de la sanción.

Al responder a si conforme a derecho fue la sanción de expulsión que se impuso, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, debemos recuperar, como la Sala viene haciendo, las distintas etapas en las que se ha desenvuelto la jurisprudencia al respecto.

1.- En primer lugar, responderemos a lo que defiende el apelante en el primer motivo cuando alude a vulneración del artículo 4.4 de la Directiva2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países.

Dicho precepto es del tenor que sigue:

< < Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia > > .

Aquí debemos destacar que no impone a los estados miembros de la Unión Europea conceder la autorización de estancia, sino que lo que hace es permitir, en esas circunstancias concurrentes, bien por razones humanitarias o de otro tipo, decidir conceder, a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular, permiso de residencia autónomo u otra autorización con derecho de estancia, destacando que no es algo que se imponga, sino que los Estados de la Unión Europea pueden no dar cumplimiento al mandato inicial de retorno en la aplicación de la Directiva, como excepción, cuando concurran las circunstancias referidas.

Veíamos como el apelante incide en que estaría en el supuesto de razones de otro tipo, justificado el tiempo de residencia en España ya desde el 2008.

Aquí solo cabe destacar que no se impone al estado miembro y, por otro lado, que no consta que se haya solicitado una autorización de residencia por parte del interesado, y de ser así habrá que estar a sus consecuencias.

2.- En cuanto al debate de fondo, como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, partiremos de que en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767. Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390 > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .

Vemos que todo ello incide sobremanera en el principio de proporcionalidad y la sanción procedente, porque el ordenamiento jurídico español fija sanción ordinaria de multa y cualificada o agravada de expulsión, pero destacando, con la doctrina del Tribunal Supremo que la Sala sigue, plasmada en la STS de 17 de marzo de 2020, tras la STJUE de 8 de octubre de 2020, que excluye la aplicación de la sanción de multa por contraria a la normativa europea, enlazando con lo que ya se trasladó y concluyó en STJUE de 15 abril de 2015, por lo que el debate gira hoy en día, exclusivamente, en si procedente la sanción de expulsión o no procede sanción alguna por la infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería.

El presente caso debemos, por tanto, ratificar que siguiendo las conclusiones de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 no cabe imponer la sanción de multa, por lo que el debate está entre sanción de expulsión o ausencia de sanción.

Con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ratificadas en la sentencia de 17 de marzo de 2021, la Sala tiene que concluir en ratificar, en este caso, que se dan elementos agravantes que, desde el punto de vista de la proporcionalidad exigida por el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, justifican la sanción de expulsión.

Debemos destacar, por un lado, los antecedentes penales que reflejan las actuaciones, nos remitimos a los recogíamos en el fundamento jurídico primero, así: delito de robo con violencia e intimidación, delitos de robo con fuerza en las cosas, delito de robo con fuerza en vehículo de motor, delito de lesiones, delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar y delito de resistencia y desobediencia a la autoridad o a sus agentes.

También tiene relevancia, a estos efectos, la previa expulsión acordada por resolución de 14 de noviembre de 2017 que, como veíamos, lo fue en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, sin que se hubiera acreditado que, en concreto, estuviera suspendida a la fecha de la resolución recurrida en la instancia, la de 8 de octubre de 2018, resolución que confirmó la sentencia aquí apelada.

Ya hemos referido como dicha expulsión en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería ha ratificado por la sentencia de la Sala de 9 de julio de 2019, en el recurso de apelación 798/2018, resolución firme.

Ello lleva a rechazar los argumentos del apelante, incluso hace irrelevante entrar en debate sobre la procedencia de la sanción de multa que la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 excluye que quepa imponerla en relación con ciudadanos extranjeros en situación irregular, al considerar que es una previsión de la Ley Orgánica de Extranjería en contradicción con la normativa europea; nos remitimos a lo previamente trasladado a esta sentencia en relación con la última etapa de la evolución jurisprudencial, en relación con la sanción procedente por la infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería.

Aquí solo cabe reiterar, una vez más, que no estamos ante ninguno de los supuestos en los que se imponga al país de residencia la regularización a un ciudadano extranjero sin previa autorización, en relación con las previsiones del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que llegó la sentencia apelada.

SÉPTIMO. - Costas.

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, por las circunstancias concurrentes, en concreto por la relevancia en la respuesta que da la Sala del nuevo el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmado en la sentencia de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, justifica no hacer expreso pronunciamiento.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 948/2019interpuesto por Damaso, nacional de Marruecos, contra la sentencia nº 109/2019, de 17 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donosita / San Sebastián, que desestimó el recurso 646/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 8 de octubre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de cinco años, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y rechazar de las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0948 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO /ERREKURTSOA: Recurso apelación 948/2019