Sentencia Administrativo Nº 20119/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1171/2006 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 20119/2009

P.O. 1.171/2006

Ponente: Sr. Gerardo Martínez Tristán

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCION TERCERA

SENTENCIA NÚM. 20.119

Ilmo. Sr. Presidente de la Sala:

D. Gerardo Martínez Tristán.

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. Francisco Javier Sancho Cuesta.

Dª. María Luaces Díaz de Noriega.

En la Villa de Madrid, a treinta de enero de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 1171/06, formulado por el Procurador Sr. Sánchez Jáuregui Alcaide en nombre y representación de D. Rodrigo contra Resolución de 19 de julio de 2006 de la Dirección General de los Registros y del Notariado en la que se sanciona al recurrente por la comisión de infracciones previstas en la ley 14/00, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social en relación con el Reglamento Notarial, y se le imponen diversas sanciones. Ha comparecido, como parte demandada, la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Sánchez Jáuregui en nombre y representación de D. Rodrigo presentó escrito interponiendo recurso contencioso administrativo contra Resolución de 19 de julio de 2006 de la Dirección General de los Registros y del Notariado en la que se sanciona al recurrente por la comisión de infracciones previstas en la ley 14/00, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social en relación con la legislación notarial, y se le imponen diversas sanciones.

SEGUNDO.- Recibido y entregado el expediente administrativo, la referida parte actora, presentó escrito de demanda, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó solicitando se dicte sentencia que anule la resolución impugnada, por transcurso de un plazo superior a seis meses desde la fecha del inicio del expediente al dictado de la resolución del mismo, y por no haberse dictado la caducidad, y en su caso, la elaboración de otro expediente, aunque se refiriese a los mismos hechos; subsidiariamente respecto a lo anterior, se anule la resolución impugnada, por no haberse dado el supuesto de Falta "Grave" o "Muy Grave" al no haberse producido perjuicios, con la actuación del notario sancionado, ni a clientes, ni a terceros, ni a la Administración pública; y también de forma subsidiaria, se declare que, en su caso, existió falta "leve" respecto a la imputación sancionadora del actor, y en este supuesto, debe considerarse prescrita la misma, por transcurso del plazo legalmente establecido.

TERCERO.- El Abogado del Estado dejó transcurrir el plazo de 20 días y no contestó a la demanda.

CUARTO.- En auto de 14 de junio de 2007 se acordó recibir el pleito a prueba, proponiéndose por la parte actora prueba documental.

QUINTO.- Practicada la prueba propuesta y admitida, el recurrente presentó escrito de conclusiones, sin que fuera presentado escrito alguno por el Abogado del Estado, quedando los autos pendientes de votación y fallo que tuvo lugar el día 30 de enero de 2009. Ha sido ponente el Presidente de la Sala que expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado con fecha de 19 de julio de 2006 por la que se resuelve el expediente disciplinario incoado al notario de Alhama de Almería, D. Rodrigo , considerando al mismo autor de:

Infracción muy grave del art. 43-Dos, 2, A, letra c) de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre , que reguló el régimen disciplinario de los notarios, que contempla: "la Autorización o intervención de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o sus reglamentos, sus formas y reglas esenciales, siempre que se deriven perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración", con imposición de la sanción de suspensión de funciones durante 3 meses.

Infracción Grave del art. 43-Dos, 2, B, e) de la citada Ley , donde se sanciona: "El incumplimiento grave y reiterado de cualesquiera deberes impuestos por la Legislación notarial" por la no consignación del lugar de otorgamiento, con imposición de la sanción de multa de 3005,7 euros.

Infracción leve del art. 43.Dos.2, C ) del mismo texto legal, por incumplimiento de la obligación de consignar la nota de la toma de posesión, con imposición de la sanción de apercibimiento.

Infracción leve del art., 43.Dos.2, C) de la ley 14/00 por falta de cumplimiento de un requerimiento de notificación de revocación de poder, con imposición de la sanción de multa de 600,01 euros.

Infracción grave del art. 43.Dos.2, B, e) de la ley 14/00 , por la falta de comunicación del sistema Vigía de manera generalizada con imposición de la multa de 3005,7 euros.

Infracción grave del art. 43.Dos.2, B, e) de la ley 14/00 , en relación con el artículo 85 del Reglamento de 27 de mayo de 1959 , por intervención de pólizas omitiendo las firmas de los representantes de las entidades bancarias sin que conste si se trata de un intervención parcial, con imposición de sanción de multa de 3005,7 euros.

Infracción Leve del art. 43.Dos.2.C) de la ley 14/00 , en relación con el artículo 85.3 del reglamento de 27 de mayo de 1959 por omisión en la póliza nº. 411/05 del nombre y apellidos de los representantes de las entidades crediticias con imposición de multa de 600,1 euros.

Infracción leve del art. 43.Dos. C) de la Ley 14/2000, en relación con el artículo 283 del Reglamento Notarial por la falta de notas de apertura y cierre del Libro Indicador y falta de numeración correlativa de los últimos asientos, con imposición de sanción de apercibimiento.

SEGUNDO.- El recurrente solicita que se anule la resolución recurrida apoyándose en los siguientes motivos:

A.-Caducidad del procedimiento por el transcurso del plazo reglamentario de seis meses previsto en el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprobó el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora.

B.- Subsidiariamente, infracción del principio de legalidad y de proporcionalidad, al considerar que las hipotéticas faltas no pueden calificarse de "grave o muy grave" pues falta el requisito de que se deriven perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración.

C.- Prescripción de las faltas.

La parte demandada, no ha presentado escrito de contestación a la demanda, no ha propuesto prueba, ni ha presentado escrito de conclusiones.

TERCERO.- Habida cuenta de que se aduce tanto la caducidad del procedimiento, en su conjunto, como, subsidiariamente, la prescripción de las infracciones, al considerar que todas ellas, de haberse cometido, tendrían la calificación de leves, procede, por obvias razones, comenzar el examen de legalidad dando respuesta a estas dos argumentaciones, porque, de estimarse la primera, ya no habría necesidad de pronunciamiento sobre el resto de cuestiones, y, de estimarse la segunda, tampoco sería preciso el examen del fondo del litigio en cuanto a las infracciones prescritas.

Al respecto de la caducidad del procedimiento, la demanda se basa en la aplicación del plazo de caducidad de seis meses previsto en el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto y omite, sin duda porque sabe que no le beneficia, lo dispuesto por la Ley 14/00 , que reguló el régimen disciplinario de los notarios.

Pues bien, con relación a la inaplicabilidad de aquel Reglamento en el régimen sancionador de los notarios nos hemos pronunciado en reiteradas ocasiones, la más reciente en sentencia de 28 de octubre de 2008, dictada en el recurso 20/06 , donde hemos dicho:"...Muy al contrario, de los preceptos mencionados no cabe sino concluir la existencia de un régimen jurídico sancionador plenamente diseñado, en el que todas sus piezas estaban perfectamente encajadas y las procedimentales que no lo estuvieran, dada la obsolescencia del Reglamento Notarial de aquel momento, o bien se encontraban tácitamente derogadas por oposición a la Ley, o bien, en caso de ausencia de norma reglamentaria, se imponía la aplicación supletoria reconocida en la propia Ley, pero no de cualquier Reglamento, no, desde luego, del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprobó el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, sino del Real Decreto regulador del régimen disciplinario de los funcionarios civiles del Estado, que están codificadas en el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , por lo que todas las referencias que la demanda efectúa a aquel reglamento son inocuas y no pueden ser tomadas en consideración".

En consecuencia, no cabe aplicar el plazo de caducidad del procedimiento contenido en la norma reglamentaria invocada sino el previsto en el artículo 43. Dos. 10 de la Ley 14/00 , en el que se regula el régimen disciplinario de los notarios, a cuyo tenor "El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de nueve meses, ampliables por otros tres mediante acuerdo motivado del órgano que decidió la iniciación del procedimiento. Transcurridos los expresados plazos máximos, el procedimiento quedará caducado, pero la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de la infracción".

No cabe duda que el expediente disciplinario se inició el 26 de octubre de 2005 y el 19 de julio de 2006 se resolvió, y, por supuesto, la notificación tuvo lugar más tarde, pero no consta cuándo y la demanda no lo dice, o mejor, cuando lo dice lo dice erróneamente. En efecto, la única alusión a la notificación de la resolución sancionadora se hace en el folio 16 de la demanda, afirmando que la notificación se produjo el día 16 de noviembre de 2006, remitiéndose a los folios 76 a 82 del expediente. Pero esto no puede ser así por dos razones: la primera porque en tales folios consta la fecha 16 de noviembre pero no del año 2006, sino del año 2005, y en los mismos se contiene la citación para tomar declaración al notario expedientado, no la notificación de la resolución; en segundo lugar, resulta meridianamente claro que la resolución no pudo ser notificada cuando la demanda dice ( el 16 de noviembre de 2006), porque el recurso contencioso administrativo se interpuso ante nosotros el 18 de octubre de 2006, mediante escrito aún anterior, de 13 de octubre de 2006. Sobran más comentarios o explicaciones. En consecuencia, no se ha acreditado que la notificación de la resolución sancionadora se produjera más allá de transcurridos nueve meses desde la incoación del procedimiento y ello sin contar, además, con la ampliación del plazo para la resolución del procedimiento que fue acordada por la Autoridad sancionadora el día 6 de julio de 2006 (folios 200 y 201), respecto de la cual nada se ha argüido por la parte recurrente.

CUARTO.- Por lo que respecta a la prescripción, la demanda reconduce todas las infracciones a la calificación de leves, de tal manera que entiende que están prescritas. En primer lugar, es preciso poner de relieve que esta transmutación no alcanza nada más que la categoría de deseo, porque no se funda en razón jurídica alguna. Por tanto hemos de partir de la calificación de las infracciones en la forma y gravedad que resultó de la resolución sancionadora. Ahora bien, también conviene tener en cuenta que la narración de los hechos no es precisamente un dechado de virtudes, y así lo reconoce la propia Dirección General de los Registros y del Notariado, sin duda por defectos de instrucción, por lo que en ocasiones no es posible determinar la real fecha de comisión de la infracción, lo que es absolutamente imprescindible a los efectos que ahora nos ocupa, pero hubiera correspondido al recurrente que alega la prescripción suministrar al Tribunal todos los elementos de hecho para poder determinar el "dies a quo" y no lo ha hecho adecuadamente.

Dicho esto, y en cuanto al plazo de prescripción, cabe señalar que el artículo 43. Dos. 6 de la Ley determina que las infracciones leves prescriben a los cuatro meses contados desde su comisión, prescripción que, va de suyo, se interrumpe con la apertura del procedimiento sancionador. Por tanto, como quiera que el procedimiento se inició por resolución de 26 de octubre de 2005, estarían prescritas todas las faltas leves cometidas antes del día 26 de junio de 2005.

Examinando las infracciones leves y los hechos que las motivaron, ninguna duda existe que está prescrita la infracción que figura en el fundamento de derecho Primero letra d), porque el instrumento es de 11 de noviembre de 2004, pero no podemos afirmarlo del resto de las infracciones leves, aunque alguna de ellas desprendiera un especial tufo, cual es el caso de la infracción descrita en la letra c), referente a la no consignación de la toma de posesión, etc, cuya fecha no ha sido proporcionada.

QUINTO.- En cuanto al fondo, la demanda aduce numerosos argumentos genéricos, relativos a los principios del derecho sancionador, sin duda todos aplicables a este y a cuantos recursos de esta índole se planteen; pero de todos ellos el único que tiene verdadera relevancia para la resolución de este litigio es el relativo a la tipificación de la infracción muy grave del art. 43-Dos, 2, A, letra c) de la citada Ley 14/2000 de 29 de diciembre , que contempla: "la Autorización o intervención de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o sus reglamentos, sus formas y reglas esenciales, siempre que se deriven perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración".

Con relación a ello, en la misma sentencia que antes hemos mencionado, dijimos y ahora reiteramos que:

"CUARTO.- Entrando ya a conocer sobre el fondo de la infracción sancionada, el recurrente la ataca desde todos los flancos, desde el principio de legalidad, al de tipicidad de la infracción, a la ausencia de prueba, etc.

Comencemos por decir que ésta se describe en el artículo 43. Dos.2.A ),c),-mencionado-, diciendo que es infracción muy grave "...la autorización o intervención de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o sus reglamentos, a sus formas y reglas esenciales, siempre que se deriven perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración". El tipo objetivo descrito comprende un elemento descriptivo que se refleja en los sustantivos autorización o intervención, es decir, exige una conducta activa del notario, autorizando documentos contrarios a las leyes o sus reglamentos, o bien a sus formas (del documento) y reglas esenciales; precisa, por tanto, como complemento, una determinación normativa sobre los supuestos en que el documento autorizado o sobre el que interviene el notario es contrario a la Ley o al Reglamento o a sus formas y reglas esenciales, lo que no significa que su tipificación en esta forma abierta sea contraria al principio de legalidad. Pero además de ello, el tipo, se configura como de los llamados de resultado y no de mero riesgo o peligro, esto es, exige, para su completa configuración, que la acción de autorizar o intervenir documentos de aquellas características, tenga incidencia, derivándose de la misma perjuicios para clientes, para terceros o para la Administración y, en fin, no cualquier perjuicio, sino un perjuicio grave...

...Ahora bien, como se ha dicho, el tipo no sólo se integra por la acción de otorgar instrumentos de manera contraria a la Ley o el Reglamento o a las formas y reglas esenciales, sino que de la misma se han de derivar perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración y no cabe duda de que este elemento típico esencial ni se probó, ni se consideró probado, ni se calificó, no bastando con afirmar genéricamente que se produjeron a los clientes, "por cuanto además de poder determinar la nulidad del instrumento por falta de lectura, se les priva de éste derecho, y consecuentemente a un completo asesoramiento", pues el perjuicio ha de ser real y no un mero riesgo y es lo cierto que nada se ha probado en orden a la existencia de verdaderos y reales perjuicios para los clientes, -y no meramente potenciales-, que hubieran derivado de resoluciones judiciales declarando aquella nulidad del instrumento o bien de denuncias del cliente que se hubiera sentido mal asesorado, etc.

Esto determina que haya de concluirse afirmando que, en el caso enjuiciado, no se cometió la infracción sancionada que, por ende, ha de ser anulada, por contraria al ordenamiento jurídico".

Las anteriores consideraciones, aplicadas a este caso, conducen a idéntica conclusión: no hay prueba de que concurrieran todos y cada uno de los elementos del tipo, razón por la cual la sanción ha de ser anulada.

En efecto ni se narró como hecho probado, ni se argumentó la existencia de verdaderos y reales perjuicios, derivados de la conducta del notario, no bastando con afirmar que su actuación, -la que se reflejó como "...falta de cumplimiento de requisitos exigidos por las normas de derecho sustantivo para la autorización de instrumentos notariales, o autoriza documentos susceptibles de anulación, lo cual podría determinar la ineficacia de dichos documentos y la consiguiente exigencia de responsabilidades civil, fiscal o de otro orden" (fundamento de derecho 6.B), o bien que "...la nulidad que en relación con los hechos comprobados determinan los artículos 26 y 27.3 de la Ley Notarial , cabe entender que la pérdida de ejecutividad y fehaciencia del documento que ello comporta constituye ya de por sí un perjuicio grave tanto para los clientes como para terceros" (en igual apartado), pasara de ser un mero riesgo y es lo cierto que nada se ha probado en orden a la existencia de verdaderos y reales perjuicios para los clientes, -y no meramente potenciales-, que hubieran derivado de resoluciones judiciales declarando aquella nulidad del instrumento o bien de denuncias del cliente, o en fin de decisiones exigiendo aquellas responsabilidades, las que no consta se hayan producido.

SEXTO.- Por lo demás, nada se ha opuesto con relación a la tipificación de las infracciones graves, salvo que de la documentación aportada durante el período de prueba se desvanecían las irregularidades formales que reflejaban, lo que, fácilmente se comprende, no es suficiente para enervar lo que documentalmente se acreditó a lo largo del procedimiento sancionador, en el que se puso de relieve la no consignación del lugar de otorgamiento, la falta de comunicación del sistema Vigía de manera generalizada, o, en fin, la omisión de las firmas de los representantes de las entidades bancarias y no puede solventarse cubriendo tales omisiones o defectos posteriormente.

SÉPTIMO.- Todo ello conduce a la estimación parcial del recurso y a la anulación de la sanción muy grave descrita en la letra a) del Fundamento de Derecho Primero y de la sanción leve descrita en la letra d), del mismo fundamento, por no ajustarse a derecho, confirmando las demás sanciones impuestas, y, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos, en parte, el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Sánchez Jáuregui en nombre y representación de D. Rodrigo contra la Resolución de 19 de julio de 2006 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, identificada en el encabezamiento, que anulamos parcialmente, por no ajustarse a derecho, sólo en cuanto a las dos sanciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Séptimo, confirmándola en cuanto a las demás sanciones. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en esta Sala, de lo que yo el Secretario, doy fe.