Sentencia Administrativo Nº 20122/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 257/2005 de 12 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 20122/2007

RECURRENTE: don Jesús Luis

PROCURADOR: doña Mercedes Caro Bonilla

DEMANDADO Administración General del Estado

SOBRE: Denegación visado

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

GRUPO DE APOYO

RECURSO Nº 257/2005 SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 20122

ILMOS. SRES.:/

MAGISTRADOS/

Dº. JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI/

Dº JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR/

Dº JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON/

En la Villa de doce de julio de dos mil siete.

Visto el presente recurso contencioso- administrativo número 257/2005 cuyo conocimiento ha correspondido a esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, e interpuesto por el Procurador de los Tribunales doña Mercedes Caro Bonilla en representación de don Jesús Luis , contra el acuerdo adoptado por el Consulado de España en La Habana de fecha 24 de enero de 2005 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del mismo Consulado de fecha 16 de septiembre de 2004 por el cual se deniega el visado de corta duración, por tres meses solicitado por el recurrente, y que le fue denegado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 en relación con el 5 del Tratado de Schengen por no reunir las condiciones enunciadas en dicho artículo; se ha personado la Administración General del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado. Ha sido ponente el señor don JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI,.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia por la que con estimación del presente recurso declare no conforme a derecho la resolución recurrida acordando la concesión del visado de estancia por un período de 3 meses a don Jesús Luis .

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, contesta a la demanda, suplicando, se dicte sentencia confirmatoria de las resoluciones impugnadas por considerarlas ajustadas al ordenamiento jurídico.

TERCERO.-. Quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 29 de junio de 2007 de, lo que tuvo lugar. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

QUINTO.- El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 24 de enero de 2007, que confirió comisión de servicios, sin relevación de funciones, en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los Magistrados que se citan en el encabezamiento de esta Sentencia, destinados en la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 28 de los de Madrid, respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución impugnada es la referenciada en el encabezamiento de esta sentencia, y aparece probado que don Lucio de nacionalidad española residente en Tenerife presentó su consentimiento e invitación para que acoger en su domicilio al citado recurrente con el que le une parentesco de sobrino y ha sido criado por aquel, el cual tiene trabajo fijo en España, con un saldo en banco por importe de 65.083,20 € y que se compromete a hacerse cargo de su alimentación y asistencia médica y cuanto necesite apareciendo que el señor Jesús Luis tiene un saldo bancario en Cuba por importe de 500 $, que solamente viene de visita por tres meses y que ya ha estado en otras dos ocasiones en España visitando a su pariente. Que no tiene intención de quedarse en España puesto que tiene a su familia en Cuba.

SEGUNDO Para la resolución del presente recurso, y en relación a las alegaciones que formula la parte actora, ha de tenerse presente que, en principio y a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente.

Ahora bien, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984 , f. j. 3° ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre, españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

En consecuencia, el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Esto es, "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )" -Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo .

Pues bien, la legislación al respecto viene constituida por los siguientes preceptos:

El artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido.

c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

d) No estar incluido en la lista de no admisibles.

De no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" (artículo 5.3 del Acuerdo Schengen).

Por su parte, la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 27 (anterior 25 en la Ley 4/2000 ) dispone, en lo que interesa: "El visado se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España, y habilitará al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada... Reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .

El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.

La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena."

El Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre , aprobado por Real Decreto 864/2001 de 20 de julio regula en el artículo 11 la documentación requerida para los visados de tránsito y estancia, estableciendo que las solicitudes de visado deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista.

La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita.

La disposición de alojamiento en España durante el tránsito o la estancia.

Las garantías de retorno al país de procedencia o, en su caso, de admisión en el país de destino una vez efectuado el tránsito por España o por el territorio de los Estados para los que sea válido el visado.

Cuando el solicitante de visado de estancia aporte en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español, éste deberá garantizar y responsabilizarse del cumplimiento de cada uno de los supuestos contenidos en los párrafos a), b), c) y d).

El apartado 2 del artículo 11 faculta a la Administración para requerir del solicitante, además, los documentos que acrediten la residencia en el lugar de la solicitud, los vínculos o arraigo en el país de residencia, la situación profesional y socioeconómica del solicitante e incluso la comparecencia del mismo.

En cuanto a la resolución de los expedientes de visado el artículo 19 del Reglamento , dispone, en lo que interesa: "En la resolución del visado se atenderá al interés del Estado y a la aplicación de los compromisos internacionales asumidos por España en la materia. El visado se utilizará como instrumento orientado al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, en especial la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana." Y en el apartado 3 continúa: "La denegación de un visado de residencia para reagrupación familiar o de residencia con permiso de trabajo por cuenta ajena deberá ser motivada, informando al interesado de los hechos y circunstancias constatadas, y, en su caso, de los testimonios recibidos y de los documentos e informes, preceptivos o no, incorporados que, conforme a las normas aplicables, hayan conducido a la resolución denegatoria."

TERCERO.- Una vez expuesta la normativa de aplicación, conviene ahora traer a colación la interpretación que la doctrina jurisprudencial ha dado a estos preceptos, en especial la referida a la necesidad de motivación de la denegación de visado, interpretación que viene recogida en la Sentencia de la Sección Primera de esta Sala de fecha 16 de junio de 2.003 , en la que se expresaba que tal doctrina "ha sido objeto numerosos pronunciamientos en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que, aunque referidas a normativa ya derogada, guarda sustancial identidad con la cuestión litigiosa que nos ocupa", identidad que se da igualmente en el presente supuesto, y así decía la Sentencia referida: "CUARTO.- La doctrina jurisprudencial de referencia, se ha basado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre , conforme a la que " cuando el art. 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a «los españoles». Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, «son iguales ante la ley», y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros. La inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible, o, incluso, que el propio planteamiento de una cuestión de igualdad entre extranjeros y españoles está constitucionalmente excluido. Y no es argumento bastante, porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España". Continúa la citada sentencia del T.C. declarando que " a tenor del art. 13 de la Constitución , «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley». Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término «libertades públicas» no tiene obviamente un significado restrictivo- reconocidos en el título primero de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los tratados internacionales y la ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del tratado o la ley. No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la ley, sino de las libertades «que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley» de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución , constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles.".... "El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros ...y existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio". QUINTO.- Con base en lo anterior, la sentencia Tribunal Supremo de 13 junio 1991 , declaraba el derecho de los extranjeros a un procedimiento administrativo, que debe ostentar las mismas garantías que rigen para los ciudadanos españoles. La sentencia referida, dictada con ocasión de un visado pedido por ciudadana extranjera que se encontraba en territorio nacional, viene a concluir que lo dispuesto por el artículo 12 de la antigua Ley Orgánica de Extranjería 7/1985 , sobre la falta de motivación de las resoluciones adoptadas en la concesión de visados no puede servir de cobertura a las resoluciones que denieguen el visado " a un extranjero que ya haya traspasado el umbral de nuestro ordenamiento jurídico, y que, tras entrar y obtener permanencia en territorio español, solicita desde él lo que se califica de «visado especial para residencia», por cuanto que es evidente que se ha permitido generar en este caso relaciones o intereses que obligan a aplicar el artículo 29.2 de la Ley de extranjería y a reconocer al extranjero la plenitud del derecho a la tutela efectiva ante las autoridades administrativas y judiciales españolas." Sin embargo, la misma sentencia declara que " distinto es, en efecto, el caso que aquí enjuiciamos del supuesto de denegación de visado a un extranjero que pretende entrar en España y lo solicita de las representaciones diplomáticas y oficinas consulares en el extranjero antes de entrar en territorio español", concluyendo que era en este ultimo supuesto donde el artículo 12.3 párrafo segundo inciso final de la Ley de Extranjería podía recibir aplicación, toda vez que el visado podía ser negado, sin que en principio pareciera desproporcionado que se afirmara que no era necesario motivar su denegación, por interés del Estado español y sus nacionales. En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 1.10.1992 , que recogió la anteriormente citada y las del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 noviembre y 99/1985 de 30 de septiembre , entre otras. Declaraba la sentencia de 1.10.92 que "existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros por ser connaturales a la persona humana, cuya regulación ha de ser igual para ambos... entre los que se encuentra el de obtener una tutela judicial efectiva, derecho inherente a la persona según las Declaraciones y los Tratados Internacionales a que se refiere el art. 10 de la Constitución ....y del que forma parte el derecho al procedimiento administrativo ..." concluyendo y que el art. 12,3 párr. 2.º, inciso final, de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio , - en cuanto establecía que no era necesario motivar la denegación del acto administrativo - sólo resultaba aplicable cuando se trataba de extranjeros que solicitaban el visado ante las representaciones diplomáticas y consulares españolas en su país de origen, pero no a las solicitudes de los extranjeros que lo pidiesen desde territorio nacional, porque no podía efectuarse por la Administración una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos, como era el art. 12,3, párr. 2.º, inciso final, de la Ley de Extranjería , interpretación extensiva que debía declararse contraria al ordenamiento al contravenir las normas y criterios de la hermenéutica jurídica y al restringir o limitar las posibilidades de llevar a cabo una tutela judicial efectiva por la Jurisdicción Contencioso- Administrativa para cuya función revisora era criterio esencial el manifestado en la motivación."

CUARTO.- La doctrina jurisprudencial expuesta es trasladable a lo dispuesto en la normativa vigente y de aplicación al caso que nos ocupa, aunque se haya dictado con posterioridad, esto es, a lo dispuesto en el artículo 27 de la L.O. 4/2000 , modificado por L.O. 8/2000 , y a los preceptos concordantes anteriormente referidos del Reglamento de ejecución de la Ley de extranjería, aprobado por Real Decreto 864/2001 de 20 de julio .

Puede concluirse, en fin, que la legislación consagra un principio de potestad discrecional de la Administración en la concesión de los visados que, como el presente, no se soliciten para trabajo o para reagrupación familiar, y así, aunque la Administración denegante deba seguir el trámite procedimental oportuno en el expediente para la concesión del visado, puede prescindir en la resolución final de ofrecer una motivación que vaya más allá de la genérica derivada del interés del Estado español y sus nacionales, haciendo una ponderación en cada caso particular del interés del extranjero a entrar en España obteniendo el correspondiente visado, y de los intereses de nuestro Estado. Cabe añadir que en los visados de trabajo y residencia o de reagrupación familiar, a los intereses de los nacionales y del Estado Español se pueda enfrentar el derecho del extranjero a la reagrupación familiar o al trabajo.

En definitiva, habiéndose solicitado en el caso que nos ocupa el visado por un ciudadano cubano ante el Consulado General de España en La Habana, y dado que, de acuerdo con la normativa de aplicación y la jurisprudencia expuesta los extranjeros no tienen "per se" un derecho a entrar en España, y que la denegación de un visado Ordinario de Turismo o de corta duración, no tiene por qué ser motivada, solo cabe concluir la desestimación del presente recurso

QUINTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo número 257/2005 cuyo conocimiento ha correspondido a esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, e interpuesto por el Procurador de los Tribunales doña Mercedes Caro Bonilla en representación de don Jesús Luis , contra el acuerdo adoptado por el Consulado de España en La Habana de fecha 24 de enero de 2005 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del mismo Consulado de fecha 16 de septiembre de 2004 por el cual se deniega el visado de corta duración, por tres meses solicitado por el recurrente, y que le fue denegado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 en relación con el 5 del Tratado de Schengen por no reunir las condiciones enunciadas en dicho artículo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, los actos impugnados por ser conformes a derecho.

No ha lugar a la imposición de las costas procésales causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia no puede prepararse recurso de casación devolviéndose el expediente administrativo al órgano de procedencia con testimonio de la misma para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el señor . Magistrado, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección DE APOYO, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.