Sentencia Administrativo Nº 20136/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3441/2004 de 10 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 20136/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACIÓN DE LA SALA

EN APOYO A LA SECCIÓN PRIMERA.

RECURSO Nº 3441/04

SENTENCIA Nº 20.136

ILTMOS.SRES:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑIZ GOÑI

D. JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR

D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

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En la Villa de Madrid a diez de septiembre de dos mil siete

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 3441/04, interpuesto por D. Emilio , representado por la Procuradora Dª Isabel Cañedo Vega contra la Resolución de 25-8-04 del Consulado de España en Buenos Aires (Argentina), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de residencia y trabajo por cuenta ajena formulada ante dicho Consulado, por causa de no reunir la condición de no estar incluido en la lista de no admisibles, habiendo sido parte demandada el Ministerio de Asuntos Exteriores, representado y defendido por su Abogacía , siendo la cuantía del recurso INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Fijada la cuantía como indeterminada y habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba, se practicó la documental admitida, quedando finalmente las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 30 de julio de 2007 , teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes, debiendo señalarse que por Acuerdo de 24-1-07 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, se confirió, con destino a esta Sala, comisión de servicios, sin relevación de funciones, a favor de los Magistrados actuantes, que deberán formar Sección funcional de refuerzo, asumiendo el conocimiento de los asuntos que les encomiende el Presidente de la propia Sala, cual se ha verificado.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional por el recurrente, nacional boliviano, la Resolución de 25-8-04 del Consulado de España en Buenos Aires (Argentina), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de residencia y trabajo por cuenta ajena formulada ante dicho Consulado, por causa de no reunir la condición de no estar incluido en la lista de no admisibles, conforme al artº 15 en relación con el artº 5 del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen de 19-7-90 , sin mayor justificación o documentación en el expediente remitido.

Consta en autos asimismo que el actor obtuvo en fecha 26-7-04 autorización previa de trabajo y residencia otorgada por la Delegación del Gobierno en Canarias, condicionada a la concesión del oportuno visado de estancia por la Oficina Consular española del lugar de residencia del interesado.

SEGUNDO.- Fundamenta la parte actora su pretensión, en síntesis, en que:

1.- Concedida en fecha 26-7-04 autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena por la Delegación del Gobierno en Canarias, presentó la pertinente solicitud de visado al efecto, ante el Consulado español en su residencia (Buenos Aires), con el resultado expuesto, sin mayor explicación, lo que resulta arbitrario e injustificado, dada la previa concesión de dicha autorización por la autoridad gubernativa.

2.- Procede, además de la revocación de la actuación impugnada y la concesión del visado, la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial (STS 7-7-03 ) que cuantifica en 24.000 euros, equivalentes a dos años del salario, uno por el importe del salario dejado de obtener por la vigencia anual de la autorización otorgada y otra cantidad equivalente por los daños y perjuicios que la dilación que produce la ilícita actuación impugnada en le disfrute efectivo de los derechos del recurrente.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión actora en base a la normativa general y específica que cita, que ampara la denegación de visado impugnada, sosteniendo asimismo la improcedencia de la indemnización pedida por no constar reclamación administrativa previa, no reuniéndose en todo caso los requisitos para acreditación, que no habría de derivar sin más de una eventual estimación del presente recurso en cuanto a su pretensión anulatoria y de reconocimiento del derecho a tal visado denegado.

Así no existiría daño efectivo acreditado, ni nexo causal, no se acredita el salario en función del cual cuantifica su pretensión indemnizatoria y estaríamos, además, ante una mera expectativa de ganancia, sin tal carácter de daño efectivo. Más aún en el caso de la suma adicional pedida por el mismo importe de la parte basada en los salarios dejados de percibir.

TERCERO.- La normativa aplicable al caso está integrada, básicamente, por lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, objeto de sucesivas reformas, así como de su precedente Reglamento de aplicación, aprobado por RD 864/01, de 20-7 , de aplicación al caso, dada la fecha de la solicitud.

Así el artículo 27 de la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada, entre otras, por la Ley Orgánica 8/00, de 22-12 y la Ley Orgánica 14/03, de 20-11, con vigencia desde 21-12-03 , dispone:

" 1. El visado se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España, salvo en los supuestos excepcionales que se contemplen reglamentariamente.

2. La concesión del visado:

a) Habilitará al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada.

b) Habilitará al extranjero, una vez se ha efectuado la entrada en territorio español, a permanecer en España en la situación para la que hubiese sido expedido, sin perjuicio de la obligatoriedad de obtener, en su caso, la tarjeta de identidad de extranjero.

3. Reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . En dicho procedimiento podrá requerirse la comparecencia personal del solicitante.

4. El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.

5. Para supuestos excepcionales podrán fijarse por vía reglamentaria otros criterios a los que haya de someterse el otorgamiento y denegación de visados.

6. La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1990 , se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio.

La resolución expresará los recursos que contra la misma procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos".

A su vez el artº 25 del Convenio de Schengen (EDL 17380/93 ) determina cuanto sigue :

" Cuando una Parte contratante proyecte expedir un permiso de residencia a un extranjero inscrito como no admisible, consultará previamente a la Parte contratante informadora y tendrá en cuenta los intereses de ésta; el permiso de residencia sólo podrá ser expedido por motivos serios, especialmente de carácter humanitario o derivados de obligaciones internacionales.

Si se expide el permiso de residencia, la Parte contratante informadora procederá a retirar la inscripción; no obstante, podrá inscribir a dicho extranjero en su lista nacional de personas no admisibles.

2. Cuando se compruebe que un extranjero titular de un permiso de residencia válido expedido por una Parte contratante está incluido en la lista de no admisibles, la Parte contratante informadora consultará a la Parte que expidió el permiso de residencia para determinar si existen motivos suficientes para retirarlo.

Si no se retira el permiso de residencia, la Parte contratante informadora procederá a retirar la inscripción; no obstante, podrá inscribir a dicho extranjero en su lista nacional de personas no admisibles".

CUARTO.- Ha de significarse en primer término que, cual nos recuerda a título de ejemplo y entre otras muchas la sentencia de esta Sala, Sección 1ª, de 12-5-04 (EDJ 117857 ):

"TERCERO.- El examen de la primera de las cuestiones litigiosas suscitadas en este proceso ha de partir de la consideración de que del artículo 25 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social no se deriva derecho subjetivo a favor de un ciudadano extranjero para que haya de serle franqueado el acceso a territorio español. Sin perjuicio de lo anterior, es de significar que el análisis y la valoración de la prueba de los hechos que constituyeron el fundamento fáctico de la decisión recurrida, debe partir de la presunción "iuris tantum" de veracidad de los datos de hecho objetivamente constatados y documentalmente reseñados en el expediente administrativo por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía responsable del control de entrada que, en el ejercicio de las funciones de su cargo, llevó a efecto dicho control e intervino en la instrucción de las actuaciones en el Puesto Fronterizo".

Ha de significarse además que es criterio jurisprudencial reiterado que el requisito formal de la motivación sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la "ratio decidendi" determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas, SSTS. 3-5-1995 EDJ 1995/2011 , 22-6-1995 EDJ 1995/3666 y 31-10-1995 EDJ 1995/7932 ); teniéndose así mismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación " in aliunde", actualmente prevista en el artículo 85 de la Ley 30/1992, de 26-11 , se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate (SS. TS. 6-6-1980, 4-3-1987 EDJ 1987/1775 y 22-11-1990 EDJ 1990/10644 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992 , la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo, sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de la persona interesada.

QUINTO.- Respecto de un supuesto semejante la sentencia de la propia Sala, Sección 1ª, de 5-7-99 (EDJ 55046 ) razonó cual sigue:

"QUINTO.-..............

En efecto, conforme a lo dispuesto en el art. 25 del citado Convenio , el hecho de que un extranjero se encuentre inscrito como no admisible en el Sistema de Información de Schengen no determina de forma absoluta y automática la imposibilidad de que le sea expedido permiso de residencia, sino únicamente la de que para su concesión serán precisos tres requisitos:

a) Que se consulte previamente a las autoridades del Estado que incluyó al solicitante en la lista de no admisibles.

b) Que se tenga en cuenta los intereses de dicho Estado.

c) Que existan motivos serios, especialmente de carácter humanitario o derivados de obligaciones internacionales.

Cuando, como sucede en el caso actual, existe una apariencia de buen derecho respecto de la concurrencia de dichos motivos serios por las circunstancias anteriormente expuestas, lo procedente será la realización de la preceptiva consulta y no la denegación sin mas trámites de la solicitud.

Por otra parte, el art. 96 del tan citado Convenio distingue dos supuestos muy diferentes para la inclusión de un extranjero en la lista de no admisibles. En el apartado 2º se establece que podrá basarse esta decisión en la amenaza para el orden público o la seguridad nacional que puede constituir la presencia de un extranjero en el territorio nacional, y concretamente en los supuestos de extranjeros que hayan sido condenados penalmente por infracciones sancionadas con penas privativas de libertad de un año como mínimo, o extranjeros sobre los cuales existan razones serias para creer que han cometido hechos delictivos graves, con especial referencia a los de tráfico de drogas, o sobre los cuales existan indicios reales de que piensan cometerlos en el territorio de una parte contratante.

Pero en el apartado 3º se dispone que las decisiones para incluir a un extranjero en la lista de no admisibles podrán basarse simplemente en un mero incumplimiento de la legislación nacional relativa a la entrada y residencia. Se trata de un supuesto de indudable menor gravedad, que en el caso de estar en el origen de la decisión, debe de ser ponderado desde la perspectiva de los principios de razonabilidad y proporcionalidad cuando se trata de fundamentar exclusivamente en dicha inclusión la denegación del permiso de residencia al ciudadano de un país respecto al cual España tiene contraidas especiales obligaciones internacionales, que no concurren en el otro Estado integrante del Pacto de Schengen que acordó la inclusión del extranjero en la Lista.

SEXTO.- En consecuencia, ha de concluirse que la resolución recurrida debió haber ponderado específicamente la trascendencia de la causa que motivó la inclusión del recurrente en la lista de no admisibles en relación con las circunstancias personales que concurrían en el solicitante, cuya petición de residencia presentaba, como ya hemos expresado, una apariencia de buen derecho, y al no haberlo hecho así, limitándose a denegar de plano la solicitud, con la única fundamentación de su inclusión en la referida Lista, está acogiendo una interpretación mecanicista del convenio que no es correcta y dictando una resolución carente de suficiente motivación que por ello debe ser anulada.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso declarando nula la resolución impugnada y retrotrayendo el expediente al momento previo a dictarse la citada resolución para que, previas las consultas procedentes, se dicte nueva resolución, debidamente motivada, ponderando los intereses concurrentes y atendiendo a los principios anteriormente expresados".

En el mismo sentido se cita la sentencia de la misma Sala y Sección de 12-6-03(EDJ 55046 )

SEXTO.- Pues bien, a la vista de los hechos aquí concurrentes, ya expuestos al inicio de esta fundamentación, no procede aquí sino, a la vista de tal doctrina reiterada de la propia Sala, decretar la nulidad de lo actuado por falta de motivación, retrotrayendo en consecuencia el expediente al momento previo a dictarse la Resolución, para que, previas las consultas procedentes, se dicte nueva resolución, debidamente motivada, ponderando los intereses concurrentes en los términos recogidos por la normativa y jurisprudencia transcritas en los Fº Jº 3º y 5º precedentes.

No procede en todo caso la pretensión indemnizatoria que sustenta adicionalmente la parte actora, por no darse los requisitos exigibles al efecto, habida cuenta de la existencia de causa legal de denegación del visado, cual se señaló, cuya concesión no deviene obligada además por la previa concesión de la autorización obtenida, cual parece entender la parte.

SÉPTIMO.- Deriva de lo anterior pues una solución parcialmente estimatoria del presente recurso, en los términos ya señalados y que recogeremos también en el fallo a dictar, sin que se proceda, por último, pronunciamiento alguno en materia de costas, al no haber méritos para ello (artº 139.1 LJCA ).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo 3441/04, interpuesto por D. Emilio contra la Resolución de 25-8-04 del Consulado de España en Buenos Aires (Argentina), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de residencia y trabajo por cuenta ajena formulada ante dicho Consulado, por causa de no reunir la condición de no estar incluido en la lista de no admisibles, actuación administrativa que se anula y revoca en cuanto que no resulta ajustada a Derecho, ordenándose la retroacción de las actuaciones administrativas hasta el momento inmediatamente anterior a dictarse dicha Resolución, en los términos y con el alcance expresados en el fundamento jurídico 6º, párrafo 1º, de esta Sentencia, con condena a la demandada a estar y pasar por ello.

2.- DESESTIMAR el presente recurso en todo lo demás.

3.- No procede pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso.

Contra la presente resolución jurisdiccional cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala (artículos 86 y 89 LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑIZ GOÑI.- JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR - JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN.

Publicación.- En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que yo, la Secretaria del Grupo de Actuación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en Apoyo a la Sección Primera, doy fe.