Sentencia Administrativo Nº 20137/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 260/2006 de 24 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 20137/2008

Recurso núm. 260/2006

Ponente Sra. María del Mar Fernández Romo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN TERCERA (E)

S E N T E N C I A núm.20137

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

Dª. María Luaces Díaz de Noriega

Dª. María del Mar Fernández Romo

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil ocho.

VISTO el recurso contencioso-administrativo número 260/2006 seguido ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales, Sr. Araez Martínez, en nombre y representación de INIMA SERVICIOS EUROPEOS DE MEDIO AMBIENTE, S.A., contra la inactividad de la Dirección General del Agua del Ministerio de Medio Ambiente que no abona la cantidad reclamada en cuantía de 1.463.955, 98 euros en concepto de revisión de precios mas intereses legales desde la recepción de obras complementarias en el Campo de Dalias (Almería). Ha sido parte la Administración demandada representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que estimando la pretensión del demandante se condene a la Administración al abono de cantidad de 1.463.955,98 euros en concepto de actualización de precios más los intereses legales desde los cuatro meses de la recepción hasta la fecha en que realmente se cobren, calculados al interés legal más 1,5 puntos más los intereses legales y costas como consecuencia de la ejecución de las obras Proyecto de obras complementarias número 1 de obras de interés general del Campo de dalias (Almería), clave 06.304.336/2191.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, suplicando a la Sala se declara la competencia de a favor de la Audiencia Nacional y subsidiariamente se desestime el recurso y se confirmen los actos recurridos, toda vez que los mismos son conformes a derecho.

TERCERO.- Por auto de la Sala de fecha de 23 de Noviembre de 2006 , acordándose por la reproducción documental del expediente administrativo remitido así como de los documentos aportados junto con el escrito de demanda y obrantes en las actuaciones, confiriéndose a la vez traslado a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes en autos en las fechas de su razón, los que se declaran conclusos, señalándose para la votación y fallo del recurso la audiencia del día veintitrés de Septiembre de dos mil ocho , teniendo así lugar en su momento.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dña. María del Mar Fernández Romo, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo, se interpone por el ahora recurrente, contra la inactividad de la Administración la Administración en la petición de abono de cantidad de 1.463.955,98 euros en concepto de actualización de precios más los intereses legales desde los cuatro meses de la recepción hasta la fecha en que realmente se cobren, calculados al interés legal más 1,5 puntos más los intereses legales y costas como consecuencia de la ejecución de las obras Proyecto de obras complementarias número 1 de obras de interés general del Campo de Dalias (Almería), clave 06.304.336/2191.

SEGUNDO.- Resulta que la ahora recurrente era adjudicataria con fecha de 15 de Noviembre de 2000 por el Ministerio de Medio Ambiente, en virtud del articulo 141 d) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , de contrato para la ejecución de obras complementarias del número 1 de obras de interés general en Almería, por precio actualizado de 1.070.548.592 pesetas y plazo de ejecución de seis meses, formalizándose el contrato el día 28 de Noviembre de aquellos. El presupuesto se adjudica actualizado con la fórmula polinómica numero 9 correspondiente a la obra principal, en la cantidad ya citada, y que el coeficiente actualizado de manera provisional era de 1,003743, siendo el coeficiente actualizado definitivo de 1,192984. La Administración ha venido actualizando el valor del importe de las obras mediante el índice provisional sin utilizar el definitivo que empero ya le era conocido, habiendo sufrido la ahora recurrente mes a mes una disminución de sus ingresos en importe de 201.830.834 pesetas. Así, en la certificación final de obras de fecha de Abril de 2004, aparece la medición total de las obras realizadas valorada a los precios del proyecto sin actualizar, calculando el importe de la dicha certificación final deduciendo de la valoración líquida total sin actualizar, el importe total certificado con anterioridad, es decir, que ha restado de la obra a abonar, el importe pagado por actualización con índice provisional en las certificaciones ordinarias expedidas durante la ejecución. Los artículo 99.4 y 147.1 del citado Texto Refundo establecen que las certificaciones emitidas durante la ejecución de obras deben abonarse en el plazo máximo de dos meses desde su expedición, y la certificación final en plazo máximo de cinco meses desde la recepción de las obras, sin que la ahora recurrente hubiere cobrado en los citados plazos las cantidades adeudadas, debiendo establecerse los intereses de demora de las cantidades no certificadas valorados al interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos desde el final del plazo del cobro de cada certificación mensual, es decir, dos meses, hasta la finalización del plazo del cobro de la certificación final de las obras, en la que dicha actualización debería haberse incluido, en cuantía de 24.363.951 y 17.386.994 pesetas ( valor total de 1.463.955,98 euros).

En apoyo de su pretensión esgrime que los índices aplicatorios para la actualización de precios debieron ser los índices definitivos, y no los provisionales, que fueron los aplicados por la Administración, pues de otro modo se vulnera por el Ministerio de Medio Ambiente el artículo 141 . d) y artículo 14 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , que exige a los órganos de contratación la adecuación al mercado de los precios del contrato. Se trata también de un criterio reiterado en nuestra Jurisprudencia, conforme al cual se deben actualizar los contratos complementarios en los contratos por el procedimiento negociado para evitar el desfase de precios y el desequilibrio económico en la contratación, conclusión también avalada por la Intervención General de la Administración del Ministerio de Economía y Hacienda y pronunciamiento de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el dictamen 11/01, sobre fijación de precios en obras complementarias. Por otro lado, la citada inactividad de la Administración hace surgir el nacimiento del derecho a cobro de intereses y la obligación de su abono, de oficio, junto con los intereses de mora en el pago de intereses, conforme el artículo 1.109 del Código Civil , ello para resarcir los daños y perjuicios causados al acreedor.

TERCERO.- La Administración demandada suplica se declare la falta de competencia a favor de la Audiencia Nacional y en cuanto al fondo argumenta que no nos encontramos ante un supuesto de revisión de precios, conforme los artículos 103 y siguientes de la Ley de Contratos Públicos , como quiera que el presupuesto del contrato que nos ocupa fue elaborado sobre la base de precios unitarios del contrato principal antes de que se aprobasen la modificación de los índices de precios a efectos de revisión de precios de los contratos públicos; se trata de un contrato que se adjudica a la empresa por procedimiento negociado sin publicidad, conforme el artículo 141 d) de la citada Ley , correspondiente a un proyecto de obras complementarias; es decir, un nuevo contrato, ejecutado en su día el principal, y una modificación del contrato previo. No procede por tanto la revisión de precios sobre el contrato principal, al tratarse como se dice, de contratos distintos; sucede empero que a fin de no perjudicar al contratista, en lugar de aplicarse los precios que regían para el contrato inicial se aplican unos precios actualizados respecto de los del contrato primitivo, pero esa actualización es definitiva y no provisional, pues el precio de los contratos ha de ser cierto y no provisional (artículo 14 ). De esta forma no es de aplicación la citada Jurisprudencia ni los informes de la Junta Consultiva, y los intereses en su caso serán los que proceden como consecuencia de la liquidación final, momento único en el que se pueden devengar, pues hasta tal momento el importe no es liquido, siendo improcedente la reclamación de intereses sobre intereses, anatocismo contemplado en el artículo 1.109 del Código Civil , dado que este pacto no se recoge expresamente en ninguna de la cláusulas contractuales ni se aprecia una voluntad implícita de las partes en tal sentido, siendo además tradicional el rechazo de la Jurisprudencia de este Orden, sobre la aplicación de este tipo de intereses en las obligaciones de la Administración sin un pacto expreso cuando no se trate de una cantidad líquida, requisito que no se da en este caso.

CUARTO.- La primera cuestión que se plantea sea la competencia de esta Sala frente a la competencia anunciada por la parte demandada para el conocimiento de la presente litis, de Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, cuestión que contiene el suplico de su escrito de contestación, mas argumentando empero sobre el fondo de la cuestión litigiosa.

Pues bien, la Ley Jurisdiccional establece en su artículo 11 que dicha Sala conocerá en única instancia:

a) De los recursos que se deduzcan en relación con las disposiciones generales y los actos de los Ministros y de los Secretarios de Estado en general y en materia de personal cuando se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera. Asimismo conocerá de los recursos contra los actos de cualesquiera órganos centrales del Ministerio de Defensa referidos a ascensos, orden y antigüedad en el escalafonamiento y destinos.

b) De los recursos contra los actos de los Ministros y Secretarios de Estado cuando rectifiquen en vía de recurso o en procedimiento de fiscalización o de tutela los dictados por órganos o entes distintos con competencia en todo el territorio nacional.

c) De los recursos en relación con los convenios entre Administraciones públicas no atribuidos a los Tribunales Superiores de Justicia.

d) De los actos de naturaleza económico-administrativa dictados por el Ministro de Economía y Hacienda y por el Tribunal Económico-Administrativo Central, con excepción de lo dispuesto en el art. 10.1 .e).

e) De los recursos contra los actos dictados por la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo, y de la autorización de prórroga de los plazos de las medidas de dicha Comisión, conforme a lo previsto en la Ley de Prevención y Bloqueo de la Financiación del Terrorismo.

Por tanto, no puede determinarse su competencia respecto de una presunta inactividad de la Dirección General del Agua de Medio Ambiente, sin que sobre tal cuestión competencial se pronuncie posteriormente dicha parte demandada en su escrito de conclusiones, en orden a la correspondiente argumentación. Procede así la plena competencia de esta Sala y Sección para el conocimiento del asunto.

CUARTO.- Para la adecuada resolución del presente litigio se ha de tener como acreditado lo siguiente, tal y como resulta de los documentos obrantes en el expediente administrativo:

Que por resolución del Secretario de Estado de Aguas y Costas de fecha de 3 de Julio de 2000, fue aprobado proyecto de ejecución por contrata de obras complementarias número 1 de de Obras de Interés General en el citado Campo de Dalias por precio de 1.070.548.592 pesetas, abonadas mediante certificaciones de obra ejecutada y dentro de los límites establecidos para los años 2000 y 20001 por dicho importe total. El plazo de ejecución se fija en seis meses desde el día siguiente a la firma de acta de comprobación de replanteo; se fija un IVA del 16%, que representaba el 19,98 del presupuesto de adjudicación de la obra principal, la cual había sido adjudicada a las empresas Auxina S.A., INI Medio Ambiente S.A., Proyectos e Instalaciones de Desalación S.A., (PRIDESA), Y Proyectos, Acondicionamientos y Servicios del Agua, S.A., en UTE, en fecha de 17 de Noviembre de 1995, por resolución de la Secretaria de Estado de Medio Ambiente, por lo que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 141.d) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , se adjudica, por procedimiento negociado sin publicidad, al mismo contratista de la obra principal.

El presupuesto de ejecución por contrata del citado proyecto es, como ya hemos expuesto de 1.070.548.592 pesetas, con un IVA del 16%, el cual se ha obtenido una vez actualizados los precios por aplicación de la formula polinómica nº 9 correspondiente a la obra principal y teniendo en cuenta que el coeficiente de adjudicación de dicha obra es 1,00. La cláusula segunda del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establece respecto al presupuesto de contrata que el importe del presupuesto formulado por la Administración es el que figura en el Cuadro-Resumen para los años 2000 y 2001. Dicho importe es el correspondiente al proyecto aprobado por la Administración con el IVA o impuesto que por realización de la actividad le pueda corresponder, obtenido a partir de los precios que rigen para el contrato principal, y sin derecho a revisión de precios. Con fecha 28 de Noviembre de 2000 se procede a la firma del contrato, cuyas cláusulas, primera, segunda y tercera recogen los datos expuestos. La recepción única y definitiva de la obra se produce el 6 de Agosto de 2002.

QUINTO.- El artículo 141.d) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas autoriza la adjudicación por procedimiento negociado sin publicidad "cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto, ni en el contrato, pero que resulte necesario ejecutar como consecuencia de circunstancias imprevistas, siempre que su importe total no exceda del 20 por 100 del precio del contrato en el momento de la aprobación de dichas obras complementarias y su ejecución se confíe al contratista de la obra principal de acuerdo con los precios que rigen para el contrato inicial o que, en su caso, fuesen fijados contradictoriamente...".

La expresión "los precios que rigen para el contrato inicial" que utiliza el citado artículo 141.d) de la Ley 13/1995, de 18 de Mayo , no se refiere a los precios de adjudicación del contrato principal, sino a dichos precios revisados, cuando haya sido procedente la revisión de precios del contrato primitivo y estos hayan sido efectivamente revisados. En dicho sentido se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 11/01 de 3 de Julio, al tratar dicha cuestión, llegando a la conclusión de que dicha expresión comprende no solo los precios de adjudicación, sino estos incrementados con la revisión de precios, cuando dicho contrato tenga derecho a revisión y por cumplirse los requisitos de la Ley se haya efectivamente practicado, y el dictamen 16/1999, de 30 de Junio del Consejo de Estado al afirmar que la frase precios que rigen el contrato inicial debe entenderse no sólo los precios que rigieron inicialmente el contrato en el momento de la adjudicación sino éstos incrementados con los de revisión. Interpretación que esta Sala comparte en su integridad.

En el caso enjuiciado, como antes hemos expuesto, el precio de adjudicación se ha obtenido una vez actualizados los precios por aplicación de la formula polinómica nº 9 correspondiente a la obra principal y teniendo en cuenta que el coeficiente de adjudicación de dicha obra es 1,00. No consta en el expediente cuando tuvo lugar la última revisión de los precios de la obra principal, si bien para determinar el precio de las obras complementarias se tomó en consideración los precios que rigieron para el contrato principal incluidas las revisiones de precios acordadas.

La recurrente afirma que el coeficiente de actualización obtenido a partir de los índices de revisión de precios correspondientes al mes de Noviembre 2000, fecha de adjudicación del complementario (Kp 1,003743) era provisional, ya que los índices de revisión de precios correspondientes fueron publicados en el BOE de 31 de Marzo de 2001, no correspondiendo, en consecuencia, el precio pues la Administración ha valorado el importe de las obras actualizándolas con el índice provisional, en lugar de haber usado el índice definitivo, desde que fue conocido, sufriendo así una disminución de ingresos mes a mes. De ahí saca la consecuencia, que la Administración debe proceder a abonarle la diferencia resultante.

Dicha pretensión no puede tener favorable acogida, por cuanto que, como señala la Abogacía del Estado, no nos encontramos ante una revisión de precios, sino ante la fijación del precio de adjudicación de unas obras complementarias, en los que se aplican los precios actualizados del contrato principal, esto es, los precios primitivos incrementados con la revisión de precios, siempre que dicho contrato tenga derecho a revisión y esta se haya efectivamente practicado. Dicha actualización en el precio es definitiva y no provisional, y la misma fue aceptada por la UTE adjudicataria, al mostrar su conformidad al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y al firmar el contrato. Lo que no puede hacer la recurrente es, aceptar el precio establecido por la Administración para las obras complementarias (precio revisado del contrato principal), y una vez ejecutada la obra y liquidado el contrato, manifestar su discrepancia alegando que el precio actualizado debía ser otro, ya que como tiene reiteradamente dicho el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 2 de Julio del 2004 , si conforme a lo dispuesto en los artículos 54, 55, 13 Y 14 de la Ley de Contratos del Estado Ley 13/95 , los contratos se perfeccionan con la adjudicación, y, tras la adjudicación se ha de celebrar el oportuno contrato administrativo, y si el objeto del contrato deberá ser determinado y ha tener un precio cierto, es claro, que una vez consentido y firmado por los contratistas el contrato de adjudicación con un precio determinado, ese precio y no otro, es el que debe regir las relaciones del contratista con la Administración, a salvo claro está, las posibilidades de revisión de precios expresamente previstas en la norma que regula los contratos administrativos.

Recordar que según el artículo 98 TRLCAP , se ha de cumplir a riesgo y ventura del contratista, restando tan solo examinar la posibilidad de percibir lo que reclama con fundamento en la doctrina del enriquecimiento sin causa ó enriquecimiento injusto, doctrina de creación jurisprudencial que supone una excepción al principio de inalterabilidad de los contratos que exige como requisitos para su procedencia los siguientes:

a) El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos.

b) El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido siempre, que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre.

c) La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél. O, dicho en otros términos que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento.

d) La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento.

Pues bien, tal posibilidad también debe de ser rechazada toda vez que como resulta de Jurisprudencia de Tribunal Supremo (por todas SS Sección 4ª, de 10 de Octubre de 2006 y de 10 de Noviembre de 2004 recaídas en recursos de casación números 4788/2004 y 4948/2001 ), el conocimiento del contratista desde el primer momento de la forma en que se había fijado el precio del contrato y de que el índice aplicable a la fecha de adjudicación , que se conocería con posterioridad, podía ser superior (también obviamente inferior aunque no sea lo usual) y la firma del contrato en tales condiciones, aceptando el precio sin salvedad, implica la aceptación del riesgo de que se aplicara un precio inconveniente para ella con lo que el eventual desequilibrio de las prestaciones y el enriquecimiento injusto de la Administración que se afirma, fueron aceptados expresamente por la empresa contratista.

Por todo lo expuesto procede la íntegra desestimación del recurso, a lo que debe añadirse que esta Sala y Sección también desestimó un recurso similar al presente en la Sentencia nº 535 de 26 de junio de 2007 dictada

A la vista de lo expuesto procede desestimar el recurso en su totalidad, por cuanto que desestimada la pretensión de otorgar la cantidad reclamada como actualización de precios, tampoco procede abono de interés alguno sobre la misma.

SEXTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso número 260/2006 seguido ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales, Sr. Araez Martínez, en nombre y representación de INIMA SERVICIOS EUROPEOS DE MEDIO AMBIENTE, S.A., contra la inactividad de la Dirección General del Agua del Ministerio de Medio Ambiente que no abona la cantidad reclamada en cuantía de 1.463.955, 98 euros en concepto de revisión de precios mas intereses legales desde la recepción de obras complementarias en el Campo de Dalias (Almería), declarando ser dicho acto ajustado a derecho, el que se confirma en todos sus extremos; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas causadas en este proceso.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe preparar, ante esta misma Sección, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso de casación en el plazo de diez días desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María del Mar Fernández Romo, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.