Sentencia Administrativo Nº 20138/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3476/2004 de 10 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 20138/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACIÓN DE LA SALA

EN APOYO A LA SECCIÓN PRIMERA.

RECURSO Nº 3476/04

SENTENCIA Nº 20.138

ILTMOS.SRES:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑIZ GOÑI

D. JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR

D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

__________________________________

En la Villa de Madrid a diez de septiembre de dos mil siete

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 3476/04, interpuesto por D. Marco Antonio representado por la Procuradora Dª María Jesús Jaén Jiménez, contra la Resolución de 30-6-04 del Consulado de España en Sanghai (China), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de estancia para estudios universitarios por tiempo de 370 días, formulada en fecha 9- 6-04 ante dicho Consulado, por causa de no reunir la condición de no estar incluido en la lista de no admisibles, habiendo sido parte demandada el Ministerio de Asuntos Exteriores, representado y defendido por su Abogacía , siendo la cuantía del recurso INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Fijada la cuantía como indeterminada y habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba, se practicó la documental admitida, evacuándose con posterioridad por ambas partes trámite de conclusiones, quedando por último las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 30 de julio de 2007 , teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes, debiendo señalarse que por Acuerdo de 24-1-07 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, se confirió, con destino a esta Sala, comisión de servicios, sin relevación de funciones, a favor de los Magistrados actuantes, que deberán formar Sección funcional de refuerzo, asumiendo el conocimiento de los asuntos que les encomiende el Presidente de la propia Sala, cual se ha verificado.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional por el recurrente, nacional chino, la Resolución de 30-6-04 del Consulado de España en Sanghai (China), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de estancia para estudios universitarios por tiempo de 370 días, formulada en fecha 9-6-04 ante dicho Consulado, por causa de acreditación insuficiente de las garantías de retorno

SEGUNDO.- Fundamenta la parte actora su pretensión, en síntesis, en que el recurrente había sido admitido y se había matriculado en diversos cursos(3) en el Instituto de Lengua y Cultura Españolas en la Universidad de Navarra (Facultad de Filosofía y Letras), desde julio de 2.004 hasta mayo de 2.005, concurriendo en la actuación impugnada:

1.- Aplicación de legislación reglamentaria derogada (RD 155/96, en vez del hoy ya no vigente RD 864/01).

2.- La denegación infringe la normativa de dicho último RD sobre este tipo de visados (artículos 7,11 y 54 ), siendo inmotivada la causa de denegación.

3.- No se otorgó al interesado trámite de subsanación( artº 71.2 LRJ-PAC ).

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión actora en base a la normativa general y específica que cita, sosteniendo asimismo la suficiente motivación de la actuación impugnada, y señalando que en este caso no concurre el requisito de garantizar los gastos de regreso a su país de origen, lo que justifica con suficiencia la decisión adoptada.

TERCERO.- La normativa aplicable al caso está integrada, básicamente por los artículos 7 y 54 del citado Reglamento precedente en materia de extranjería.

Dispone el artº 7 , sobre visados de estancia, lo que sigue, en cuanto ahora nos concierne:

"4. Los visados de estudios podrán ser concedidos a los extranjeros que, acreditando haber sido preinscritos o reglamentariamente admitidos en alguno de los centros docentes a que se refiere el apartado 2, párrafo b), del art. 54 y reunir los demás requisitos establecidos en dicho artículo, deseen venir a España para realizar actividades de estudio, formación o investigación. También podrán ser concedidos visados a sus familiares en las condiciones establecidas en el art. 55 de este Reglamento .

La Oficina Consular de tramitación podrá requerir informe facultativo a la autoridad gubernativa provincial en solicitudes de visado de estudios para becarios de instituciones públicas españolas o extranjeras en que se apliquen convenios de cooperación o en las formuladas para seguir estudios como alumnos de enseñanzas universitarias o de investigación en centros docentes públicos o privados autorizados por la administración educativa competente. En otros supuestos de visado de estudios, la Oficina Consular requerirá informe preceptivo no vinculante de la autoridad gubernativa provincial, a la que se comunicarán a través del Ministerio de Asuntos Exteriores los datos básicos referidos al solicitante y al centro docente. El informe gubernativo versará especialmente sobre el cumplimiento por dicho centro de los requisitos contemplados en el art. 54 de este Reglamento y la previsión de admisión en el mismo. La no emisión de informe en el plazo de un mes se entenderá como ausencia de obstáculos a su resolución.

Si la duración de los estudios fuese inferior a seis meses, el visado que se expida será suficiente para documentar la estancia".

Por su parte el artº 54 de dicho Reglamento , bajo el título "Estudiantes extranjeros", dispone lo que sigue:

"1. Los extranjeros que deseen acogerse al régimen previsto en el art. 33 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , deberán:

a) Solicitar el correspondiente visado de estancia, antes de su venida a España, ante las Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares españolas, sitas en su país de origen o de residencia, aportando la documentación académica acreditativa de los estudios ya superados.

b) Obtener la autorización de estancia por estudios que han de solicitar ante la Oficina de Extranjeros, Jefatura Superior o Comisaría de Policía de la localidad donde se encuentre, una vez en territorio español, autorización que habilitará su permanencia por el tiempo que se determine. Esta autorización de estancia no será necesaria si la duración de los estudios es inferior a seis meses y el extranjero ha obtenido el visado contemplado en el último párrafo del apartado 4 del art. 7 .

2. Para la obtención de la autorización de estancia por estudios se deberá acreditar documentalmente que:

a) Cumplen todos los requisitos para su entrada y permanencia en España, incluido el visado, concedido específicamente para cursar o ampliar estudios en cualesquiera centros públicos o privados oficialmente reconocidos.

b) Han sido reglamentariamente admitidos en cualesquiera centros docentes o científicos españoles, públicos o privados, oficialmente reconocidos, con el fin de cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, no remunerados laboralmente, con indicación de un horario que implique asistencia y con una duración prevista no inferior a tres meses, incluyendo el plan de estudios, investigación o formación aprobado.

c) En los supuestos de estudiantes menores de edad, cuando no vengan acompañados de sus padres o tutores, se requerirá, además, autorización de éstos para el desplazamiento a España para realizar los estudios, en la que conste el centro y el periodo de estancia previsto.

d) Tienen garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares.

3. En la concesión de la autorización de estancia por estudios se seguirán las normas previstas en este Reglamento para la prórroga de estancia, si bien, a efectos de vigencia, se tendrá en cuenta la duración y periodicidad de los estudios por razón de los que se concede, y será causa de extinción de la vigencia el cese en la actividad para la que fue concedida, según lo establecido en el art. 33 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 .

La vigencia de la autorización de estancia podrá limitarse a la duración de los estudios, investigación o formación y, si ésta durara más de doce meses la tarjeta será renovable anualmente, según lo establecido en el art. 33.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 .

En todo caso, para la renovación de la autorización de estancia por estudios, además de cumplir los requisitos previstos en el apartado 2 de este artículo, salvo la presentación del visado, será necesario presentar un certificado del centro donde cursa sus estudios que acredite el cumplimiento de los requisitos pertinentes para la continuidad de los mismos o un informe favorable del desarrollo de la investigación.

4. Salvo las especialidades previstas en los apartados precedentes, los estudiantes extranjeros estarán sometidos al régimen jurídico establecido para los extranjeros con carácter general en la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , y en el presente Reglamento, y no podrán obtener autorización para establecerse o trabajar en España, sin perjuicio de lo previsto en el art. 79.1.a) de este Reglamento .

Desarrolla lo anterior, en materia de visados de estudio lo dispuesto con carácter general en el artículo 27 de la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada, entre otras, por la Ley Orgánica 8/00, de 22-12 y la Ley Orgánica 14/03, de 20-11, con vigencia desde 21-12-03 , a cuyo tenor:

" 1. El visado se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España, salvo en los supuestos excepcionales que se contemplen reglamentariamente.

2. La concesión del visado:

a) Habilitará al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada.

b) Habilitará al extranjero, una vez se ha efectuado la entrada en territorio español, a permanecer en España en la situación para la que hubiese sido expedido, sin perjuicio de la obligatoriedad de obtener, en su caso, la tarjeta de identidad de extranjero.

3. Reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . En dicho procedimiento podrá requerirse la comparecencia personal del solicitante.

4. El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.

5. Para supuestos excepcionales podrán fijarse por vía reglamentaria otros criterios a los que haya de someterse el otorgamiento y denegación de visados.

6. La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1990 , se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio.

La resolución expresará los recursos que contra la misma procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos".

CUARTO.- Esta Sala, así en sentencia de 25-11-05 de su Sección 3ª (EDJ 282144 ), viene sosteniendo respecto de este tipo de visados que, en resumen suficiente, la suficiencia o insuficiencia de las circunstancias exigidas para su concesión pasa por un análisis concreto de cuáles son tales circunstancias y por qué se juzgan insuficientes o no, y ello no porque la concesión de los visados sea discrecional, lo que la Sala no niega, sino porque la discrecionalidad no puede servir para encubrir una resolución arbitraria, que es la que prescinde del examen concreto de las circunstancias de hecho que concurren en el solicitante del visado y, si a la vista de esas circunstancias concretas y determinadas, procede o no la concesión del visado.

Pues bien, en el presente caso, aplicando la normativa y la doctrina judicial citadas y extractadas anteriormente, conforme al expediente tramitado y prueba documental aportada a autos, tenemos que, en efecto, tal cual sostiene la parte actora la resolución denegatoria no resulta debidmente fundamentada en Derecho, dada la única causa de denegación esgrimida.

La mera alusión, sin más, a la garantía de retorno, a la que remite sin mayor argumentación al efecto la contestación a la demanda, no es suficiente para denegar la solicitud de visado, a la vista del expediente tramitado, donde aparece:

Que aportó un certificado de depósito del Banco de China por importe superior a 10.000 euros, si bien al estar en original no se aprecia la titularidad y vigencia del mismo.

Que la Dirección del Instituto certifica que puede alojarse en Pamplona en casa de persona respecto de la que manifiesta ser su hermana.

Ha de añadirse a lo anterior que, en el ramo de prueba del actor y a su instancia obra en autos oficio de 8-9-04 de la Brigada de Extranjería y Documentación de la Jefatura Superior de Policía de Navarra informando favorablemente la concesión del visado.

QUINTO.- De otra parte, ha de señalarse que es criterio jurisprudencial reiterado que el requisito formal de la motivación sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la "ratio decidendi" determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas, SSTS. 3-5-1995 EDJ 1995/2011, 22-6-1995 EDJ 1995/3666 y 31-10-1995 EDJ 1995/7932 ); teniéndose así mismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación " in aliunde", actualmente prevista en el artículo 85 de la Ley 30/1992, de 26-11 , se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate (SS. TS. 6-6-1980, 4-3-1987 EDJ 1987/1775 y 22-11-1990 EDJ 1990/10644 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992 , la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo, sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de la persona interesada.

En el presente caso, la notificación de la denegación de visado, dado su ya citado y extractado contenido, ha de entenderse aún escueta, suficiente al respecto; de ahí incluso el propio tenor de la demanda actora y su fundamentación jurídica, ya analizada en el fundamento jurídico anterior.

SEXTO.- Pues bien a la vista de lo expuesto, y habida cuenta de la petición subsidiaria de la demanda y no apreciando la Sala que existan en autos suficientes elementos de juicio para otorgar sin más el visado instado, entendemos más ajustado a Derecho, en los términos en que se ha sustentado la presente litis, retrotraer las actuaciones para que se otorgue al solicitante plazo de subsanación de la solicitud en orden a subsanar la no apreciada garantía de retorno u otra carencia documental que pudiera apreciarse, dado que se retrotrae el expediente, lo que se llevará al fallo a dictar.

En este sentido tenemos que, a título de ejemplo, la sentencia de la Sala, Sección 9ª, de 30-11-05 (EDJ 289878 ), recoge lo que sigue al respecto:

"SEGUNDO.- Pues bien, coincidiendo la Sala con cuanto se argumenta al respecto por la sentencia apelada, el acuerdo de inadmitir a trámite la solicitud de permiso de trabajo por esta causa, esto es, por no haber acreditado el cumplimiento con carácter previo de la obligación de gestionar la oferta ante los servicios públicos de empleo (tal y como, efectivamente, exige el art. 70.1.b, del RD 864/2001 ), que permitía el art. 84.5 de dicho Reglamento , no puede considerarse ajustado a Derecho por cuanto el Tribunal Supremo, en Sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera, de fecha 21 de octubre de 2.004 EDJ 2004/255175 , estimando la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de los de Pontevedra con relación a este precepto, ha declarado la nulidad de pleno derecho del mismo, en esencia, por resultar contrario a lo dispuesto en el artículo 71.1 de la Ley 30/1992 , que obliga a la Administración a requerir al interesado para subsanar la falta observada o para acompañar los documentos preceptivos.

Esta sentencia del Tribunal Supremo EDJ 2004/255175 argumenta de la siguiente forma:

"SEGUNDO.- La cuestión de ilegalidad que nos ocupa debe ser estimada, pues, en efecto, el inciso reglamentario que se discute es ilegal por no respetar los requisitos que impuso la Ley de la que trae causa.

En la STS de 28 de marzo de 1989 señalamos que "el procedimiento administrativo, cuya importancia aparece reconocida por el art. 105 , c) de la Constitución , aspira a asegurar el acierto de las decisiones de la Administración desde el punto de vista del interés público y al propio tiempo a garantizar el respeto a los derechos del administrado -éstos son siempre los centros fundamentales en torno a los que gira el Derecho Administrativo que procura en todo momento una armonización del interés público y el privado-.

En consecuencia el procedimiento administrativo aparece inspirado por unos principios de economía, celeridad y eficacia - arts. 103.1 de la Constitución y 29.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo - que dan lugar a que cuando en el curso de su tramitación se aprecien defectos subsanables haya de formularse un requerimiento al solicitante a fin de que corrija los vicios observados; esta conclusión aparece explicitada en nuestro derecho positivo tanto para el procedimiento administrativo en general -arts. 54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo - como para el específicamente aplicable al otorgamiento de las licencias municipales -art. 9.1.4.º del Reglamento de Servicios -".

Añadiéndose en la STS de 14 de noviembre de 1989 EDJ 1989/10157 que las citadas normas (54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ) se nos presentan "como inspiradas en principios antiformalistas, tendentes a la consecución de un resultado final de eficacia tuitiva de los derechos e intereses en juego, situación que se avala con la conclusión definitiva prevista en el artículo 24.1 de la Constitución ".

Del análisis del precepto ( 71.1 LRJPA , tras su modificación por la LMLRJPA) puede deducirse que son dos los supuestos que habilitan y obligan a la Administración actuante para articular el requerimiento de subsanación en dicho precepto contemplado:

1º. Cuando la solicitud de iniciación "no reúne los requisitos" que se señalan en el artículo 70 LRJPA , anterior, de forma pormenorizada.

2º. Cuando con la solicitud de iniciación no se acompañan "los documentos preceptivos".

Esto es, la concurrencia de alguno de los dos supuestos es lo que, como hemos expresado, habilita y obliga a la Administración actuante para, imperativamente, facilitar al administrado el trámite de subsanación, el cual, en consecuencia, se configura como

a) Un derecho inderogable de todo particular en relación a cualquier procedimiento administrativo; y, consecuentemente,

b) Una obligación de la Administración.

Por otra parte el contenido y mandato del presente se nos presenta plenamente conforme y coordinado con el reconocimiento que de los denominados Derechos del ciudadano, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, se efectúa en el artículo 35 de la citada LRJPA . Sobre todo cuando en dicho precepto se reconoce, en su apartado e) el derecho "a formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución"; y en su apartado g) "a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar".

Aunque desde una perspectiva jurisdiccional, la STC 114/1998, de 1 de junio EDJ 1998/14944 señaló que "Es, sin embargo, como dijimos en la STC 105/1989 EDJ 1989/5848 , doctrina reiterada de este Tribunal «que la legalidad procesal debe ser interpretada en el sentido más favorable a la tutela judicial efectiva garantizada por el art. 24.1 CE ... y que el juzgador debe procurar la subsanación o reparación del defecto antes de rechazar un recurso defectuoso siempre que no tenga su origen en una actividad contumaz o negligente del interesado y que no dañe la regularidad del procedimiento ni, muy especialmente, los derechos de la otra parte. El art. 11.3 LOPJ constituye una cláusula genérica en la que, como se declara en la STC 2/1989 EDJ 1989/241 , puede apoyarse un trámite de subsanación, aunque no esté expresamente previsto en la Ley»"....................

Recordando la vieja STS de 1 de junio de 1973 hemos de señalar (aunque aquí no nos encontremos, estrictamente, ante una norma reglamentaria de desarrollo de la LRJPA, sino de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social ) que "las normas reglamentarias de desarrollo de un texto legal no pueden, en ningún caso, limitar los derechos, las facultades ni las posibilidades de actuación contenidas en la Ley misma (SSTS, entre otras, de 5 y 14 de mayo de 1972 y 19 de junio de 1967 , etc.), dado que de acuerdo con su naturaleza deben limitarse a establecer las reglas o normas precisas para la explicitación, aclaración y puesta en práctica de los preceptos de la Ley, pero no contener mandatos normativos nuevos y mas restrictivos de los contenidos en el texto legal; tesis ya mantenida en la STS de la Sala de 23 de junio de 1970 , y que aquí se reitera" . Por su parte el Tribunal Constitucional también señaló que la Ley contiene "una formulación general, que tendrá su complemento indispensable mediante una reglamentación" (STC 71/1982, de 30 de noviembre EDJ 1982/71 ); y, por otra parte que el principio de reserva de ley "entraña, en efecto, una garantía esencial del Estado de Derecho, y como tal ha de ser preservado. Su significado último es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de liberta que corresponde a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción de ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos. El principio no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador". Añadiendo que "esto se traduce en ciertas exigencias en cuanto al alcance de las remisiones o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, que pueden resumirse en el criterio de que las mismas sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley" (STC 83/1984, de 24 de julio EDJ 1984/83 ).

Por todo lo expresado y habiendo la norma reglamentaria cuestionada ( apartado 5 del artículo 84 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social ), al permitir la declaración de inadmisión sin el previo trámite de subsanación, vulnerado la exigencia de constituir un simple complemento indispensable ---en el concreto ámbito del procedimiento para la obtención del permiso de trabajo--- de la norma legal de referencia (71.1 LRJPA), procede, como hemos dicho declarar nulidad."

Cabe por último añadir que los argumentos esenciales expuestos en la Sentencia referida, recientemente publicada, coinciden con los que había expresado ya la Sentencia de esta Sección de 2 de noviembre de 2.004 EDJ 2003/6838 , que estimó un recurso en el que se impugnaba igualmente la inadmisión a trámite de una solicitud de permiso de trabajo por no haberse aportado los documentos que se relaciona en el artículo 81 del Reglamento , en la que consideramos que "sólo una visión simplista y rigorista del antedicho precepto (en referencia al apartado 5 del artículo 84 del Real Decreto 864/2001 ), daría lugar a la confirmación de la resolución cuestionada, para concluir que "la ausencia, o el carácter incompleto de alguno de ellos, obligará a la Administración competente a requerir su presentación o complemento".

Doctrina esta también recogida, entre otras, en sentencias de la propia Sala de 10-11-05 y 3-11-05 .

En este mismo sentido cabe añadir que el propio artº 20.2 de dicha LO 4/00, de 11-1 , señala que:

" Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el art. 27 de esta Ley ".

Asimismo signifíquese que la DA 11ª de dicha Ley 30/1992, de 26-11 (LRJ-PAC ) reza cual sigue:

" Procedimientos administrativos instados ante misiones diplomáticas y oficinas consulares.

Los procedimientos instados ante las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares por ciudadanos extranjeros no comunitarios se regirán por su normativa específica, que se adecuará a los compromisos internacionales asumidos por España y, en materia de visados, a los Convenios de Schengen y disposiciones que los desarrollen, aplicándose supletoriamente la presente Ley".

Finalmente la propia Sala, Sección 9ª, en sentencia de 19-5-2005 (EDJ 86099 ) y con desestimación del recurso de apelación, confirma la sentencia del Juzgado de instancia relativa a la resolución que dispuso archivar una solicitud de permiso de trabajo, toda vez que la falta de aportación de los documentos solicitados a la parte actora apelante, tras el requerimiento que hizo la Administración, al amparo del art. 71, 1 Ley 30/1992 , permitió el archivo del expediente por desistimiento, como prevé la misma norma.

Asimismo el TSJ Cataluña, en sentencia de 27-2-2004,(EDJ 13147 ), con estimación parcial del recurso contencioso- administrativo, anula la resolución por la que se inadmitió a trámite la solicitud para la concesión de un permiso de trabajo y residencia y, en su lugar, condena a la Administración recurrida a que atienda al trámite de subsanación previsto en los términos del art. 71 Ley 30/1992 , para finalmente resolver lo que proceda, toda vez que la STS 20 marzo 2003 dispuso que el art. 86, 4 RD 864/20001 , en el que se fundamentó la inadmisión a tramite, es contrario al art. 71 antes citado y, por tanto, debía ser anulado al no permitir la subsanación de defectos en los términos establecidos en la Ley 30/1992 , que, siendo aplicable a todas las Administraciones públicas, a ella han de adecuarse todos los procedimientos administrativos.

SÉPTIMO.- Pues bien, en nuestro caso y dado los términos de la litis, si bien no se procede por la Administración consular a la inadmisión de la solicitud, es lo cierto que se acude a la denegación de plano de la misma por no reunirse el requisito legalmente exigido al efecto, sin proceder a requerir de subsanación alguna al solicitante, lo que no puede sino llevar a la solución adoptada por la doctrina jurisprudencial en similares casos, esto es, a declarar la nulidad procedimental con retroacción de actuaciones para que se inste dicha subsanación al aquí actor en los términos de dicho precepto legal (artº 71 LRJ-PAC ), en relación con el requisito de denegación apreciado (acreditación de garantía de retorno) u otra carencia documental que pudiera apreciarse, procediendo con posterioridad a adoptar la resolución pertinente.

No procede en cambio aquí, cual insta adicionalmente la parte, la declaración del derecho a la concesión del visado, al no existir en autos elementos de juicio suficientes para ello, dado lo actuado, no bastando al efecto la documental aportada a autos, siguiendo asimismo doctrina general al respecto de la propia Sala, derivada de jurisprudencia del TS al efecto.

OCTAVO.- Apoya todo lo anterior una solución parcialmente estimatoria del presente recurso, en los términos ya señalados y que recogeremos también en el fallo a dictar, sin que se proceda, por último, pronunciamiento alguno en materia de costas, al no haber méritos para ello (artº 139.1 LJCA ).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo 3476/04, interpuesto por D. Marco Antonio contra la Resolución de 30-6-04 del Consulado de España en Sanghai (China), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de estancia para estudios universitarios por tiempo de 370 días, formulada en fecha 9-6-04 ante dicho Consulado, por causa de acreditación insuficiente de las garantías de retorno , actuación administrativa que se anula y revoca en cuanto que no resulta ajustada a Derecho, ordenándose la retroacción de las actuaciones administrativas hasta el momento de la presentación de la solicitud, para que se inste la susbsanación de la misma por la Administración en los términos indicados en el FºJº 7º, párrafo 1º, precedente, con condena a la demandada a estar y pasar por ello.

2.- DESESTIMAR el presente recurso en todo lo demás.

3.- No procede pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso.

Contra la presente cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala (artículos 86 y 89 LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑIZ GOÑI.- JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR - JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN.

Publicación.- En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que yo, la Secretaria del Grupo de Actuación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Apoyo a la Sección Primera, doy fe.