Sentencia Administrativo Nº 20139/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3496/2004 de 10 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 20139/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACIÓN DE LA SALA

EN APOYO A LA SECCIÓN PRIMERA.

RECURSO Nº 3496/04

SENTENCIA Nº 20.139

ILTMOS.SRES:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑIZ GOÑI

D. JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR

D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

__________________________________

En la Villa de Madrid a diez de septiembre de dos mil siete

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 3496/04, interpuesto por D. José , representado por la Procurador D. Luis María Carreras de Egaña, contra la Resolución de 07-10-04 del Consulado de España en Nador (Marruecos), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de estancia por 30 días, formulada en fecha 4-10-04 ante dicho Consulado, por causa de no reunir la condición de no estar incluido en la lista de no admisibles, habiendo sido parte demandada el Ministerio de Asuntos Exteriores, representado y defendido por su Abogacía , siendo la cuantía del recurso INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Fijada la cuantía como indeterminada y habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba, no se formuló solicitud alguna al efecto, declarándose concluso el procedimiento y quedando pues las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 30 de julio de 2007 , teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes, debiendo señalarse que por Acuerdo de 24-1-07 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, se confirió, con destino a esta Sala, comisión de servicios, sin relevación de funciones, a favor de los Magistrados actuantes, que deberán formar Sección funcional de refuerzo, asumiendo el conocimiento de los asuntos que les encomiende el Presidente de la propia Sala, cual se ha verificado.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional por el recurrente, nacional marroquí, la Resolución de 7-10-04 del Consulado de España en Nador (Marruecos), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de estancia por 30 días, formulada en fecha 4-10-04 ante dicho Consulado, por causa, en resumen suficiente, de no presentar los documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia prevista y disponer o estar en condiciones de obtener legalmente los medios adecuados de subsistencia durante la misma y su regreso o tránsito hacia un tercer Estado.

SEGUNDO.- Fundamenta la parte actora su pretensión, en síntesis, en que reunía los requisitos para su concesión, presentando además carta de invitación de residente legal en España, y concurriendo falta de motivación e infracciones de procedimiento en la actuación impugnada.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión actora en base a la normativa general y específica que cita, no reuniéndose los requisitos para la obtención del visado y señalando que además el recurrente obtuvo con posterioridad otro visado de corta duración (por tres meses desde 4-11-05), volviendo de nuevo a Marruecos.

TERCERO.- La normativa aplicable al caso está integrada, básicamente, por lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, objeto de sucesivas reformas, así como de su precedente Reglamento de aplicación, aprobado por RD 864/01, de 20-7 , de aplicación al caso, dada la fecha de la solicitud.

Así, el nº 1 de dicho artº 11 del citado Reglamento precedente en materia de extranjería dispone lo que sigue, en cuanto ahora nos concierne:

"Artículo 11 . Documentación requerida para los visados de tránsito y estancia

1. Las solicitudes de visado deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

a) El objeto del viaje y las condiciones del tránsito o la estancia previstos.

b) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita. El nivel de dichos medios habrá de ser proporcional a la duración y objeto del viaje; para ello, se tomará como referencia la cuantía fijada a los efectos de entrada en el territorio. La disponibilidad de medios incluye en todo caso ser beneficiario, a título individual o colectivo, de un seguro de viaje que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina, salvo en el supuesto de visados de estancia especial que, en aplicación del art. 7.1.c) de este Reglamento , se expidan para la realización de actividades lucrativas por cuenta ajena.

c) La disposición de alojamiento en España durante el tránsito o la estancia.

d) Las garantías de retorno al país de procedencia o, en su caso, de admisión en el país de destino una vez efectuado el tránsito por España o por el territorio de los Estados para los que sea válido el visado.

e) Cuando el solicitante de visado de estancia aporte en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español, éste deberá garantizar y responsabilizarse del cumplimiento de cada uno de los supuestos contenidos en los párrafos a), b), c) y d)...........".

Desarrolla lo anterior lo dispuesto en el artículo 27 de la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada, entre otras, por la Ley Orgánica 8/00, de 22-12 y la Ley Orgánica 14/03, de 20-11, con vigencia desde 21-12-03 , a cuyo tenor:

" 1. El visado se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España, salvo en los supuestos excepcionales que se contemplen reglamentariamente.

2. La concesión del visado:

a) Habilitará al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada.

b) Habilitará al extranjero, una vez se ha efectuado la entrada en territorio español, a permanecer en España en la situación para la que hubiese sido expedido, sin perjuicio de la obligatoriedad de obtener, en su caso, la tarjeta de identidad de extranjero.

3. Reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . En dicho procedimiento podrá requerirse la comparecencia personal del solicitante.

4. El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.

5. Para supuestos excepcionales podrán fijarse por vía reglamentaria otros criterios a los que haya de someterse el otorgamiento y denegación de visados.

6. La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1990 , se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio.

La resolución expresará los recursos que contra la misma procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos".

CUARTO.- Pues bien, en el presente caso, conforme al expediente tramitado, tenemos que el recurrente acompaña a su solicitud de visado documentación formalmente acreditativa, en principio, de reunir los requisitos exigidos para la concesión del visado que insta, según resulta del expediente remitido, incluída la carta o compromiso de invitación señalado, otorgado ante Notario en la forma y con el contenido reglamentariamente exigido.

Cierto es que dicho compromiso no procede de ciudadano español, cual prevé el Reglamento precedente, de aplicación al caso, pero también es de reseñar que tal limitación del compromiso no aparece ya en el vigente Reglamento de 2004 .

QUINTO.- Ha de significarse en primer término que, cual nos recuerda a título de ejemplo y entre otras muchas la sentencia de esta Sala, Sección 1ª, de 12-5-04 (EDJ 117857 ):

"TERCERO.- El examen de la primera de las cuestiones litigiosas suscitadas en este proceso ha de partir de la consideración de que del artículo 25 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social no se deriva derecho subjetivo a favor de un ciudadano extranjero para que haya de serle franqueado el acceso a territorio español. Sin perjuicio de lo anterior, es de significar que el análisis y la valoración de la prueba de los hechos que constituyeron el fundamento fáctico de la decisión recurrida, debe partir de la presunción "iuris tantum" de veracidad de los datos de hecho objetivamente constatados y documentalmente reseñados en el expediente administrativo por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía responsable del control de entrada que, en el ejercicio de las funciones de su cargo, llevó a efecto dicho control e intervino en la instrucción de las actuaciones en el Puesto Fronterizo".

Ha de significarse además que es criterio jurisprudencial reiterado que el requisito formal de la motivación sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la "ratio decidendi" determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas, SSTS. 3-5-1995 EDJ 1995/2011 , 22-6-1995 EDJ 1995/3666 y 31-10-1995 EDJ 1995/7932 ); teniéndose así mismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación " in aliunde", actualmente prevista en el artículo 85 de la Ley 30/1992, de 26-11 , se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate (SS. TS. 6-6-1980, 4-3-1987 EDJ 1987/1775 y 22-11-1990 EDJ 1990/10644 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992 , la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo, sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de la persona interesada.

En el presente caso, la notificación de la denegación de visado, dado su ya citado y extractado contenido, ha de entenderse, aún ciertamente escueta, suficiente al respecto, sin generar indefensión a la parte; de ahí incluso el propio tenor de la demanda actora y su fundamentación jurídica, anteriormente resumida.

SEXTO.- Ahora bien, dado lo expuesto y la documentación aquí presentada, no podemos por menos que entender no ajustada a Derecho la Resolución recurrida, dada la fundamentación escueta que la sustenta y la fundamentación de la tesis actora, avalada ex post además por el posterior permiso de mayor duración (tres meses en vez de uno) otorgado meses después al propio recurrente, según se reseñó anteriormente.

Ha de señalarse además, respecto en general del tema de fondo a debate, que la Sala, en supuesto con alguna semejanza con el presente, significa lo que sigue en sentencia de su Sección 6ª de 2-11-04 (EDJ 245874 ):

"Partiendo de las normas aplicables, la Sala considera que ni en la Resolución administrativa, ni en el expediente administrativo remitido a esta Sala por la Administración, existe una referencia expresa al motivo por el cual el Consulado General de España en Moscú denegó la solicitud de visado para estancia de tres meses a la actora, máxime cuando por parte de la misma y del Sr. Carlos Antonio a petición del cual se autorizó por el Notario la Escritura de Compromiso de Invitación a la actora se habían cumplimentado las garantías del artículo 11 del R.D. 864/01 . En el expediente administrativo se ha acreditado la relación de afinidad del mismo respecto de la actora por lo cual la Sala considera que han quedado suficientemente justificados los motivos de la solicitud del visado y cumplidos los requisitos del artículo 11 , lo que unido a que la Resolución no fundamenta los motivos de la denegación habiendo tenido ocasión de hacerlo porque tenía a su disposición los mismos documentos que ha examinado la Sala, es por lo que debe entenderse que la Resolución recurrida no es conforme a Derecho y, en consecuencia, procede la estimación del recurso.

En cuanto a la alegación del Consulado respecto de las dudas sobre el motivo del viaje teniendo en consideración la anterior solicitud de visado formulada por la misma persona, hay que decir que sirvieron en su momento para denegar el primer visado, pero no justifican la denegación del visado posteriormente solicitado cumpliendo los requisitos legales exigidos en las normas, máxime cuando es factible que hayan cambiado las circunstancias personales o profesionales del solicitante. Por otra parte, sin otra justificación más que la duda respecto de la auténtica finalidad, el Consulado pudo hacer uso de la facultad prevista en el artículo 11. 3 del R.D ., que no utilizó en ningún momento".

Más recientemente, puede también citarse en concordancia con lo anterior, si bien sobre denegaciones de entrada, la línea jurisprudencial marcada por, entre otras, la STS 29-9-06 (EDJ 275530 ).

También, con carácter en general en materia de visados, pueden traerse a colación las sentencias de la Sección 1ª de la Sala 18-5-04 (2), 7-11-03, 24-7-03 y 19-6-03 , igualmente a título de ejemplo.

Apoya todo lo anterior, en definitiva y cual ya se adelantó, una solución estimatoria del presente recurso, con el alcance pedido en el suplico de la demanda, sobre la base de lo actuado en autos y en el expediente remitido.

SÉPTIMO.- Procede pues por lo expuesto la estimación del recurso actor en los términos que postula la súplica de su demanda, sin que se quepa, por último, pronunciamiento alguno en materia de costas, al no haber méritos para ello (artº 139.1 LJCA ).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 3496/04, interpuesto por D José contra la Resolución de 7- 10-04 del Consulado de España en Nador (Marruecos), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de estancia por 30 días, formulada en fecha 4-10-04 ante dicho Consulado, por causa de no presentar los documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia prevista ni disponer o estar en condiciones de obtener legalmente los medios adecuados de subsistencia durante la misma y su regreso o tránsito, actuación administrativa que se anula y revoca en cuanto que no resulta ajustada a Derecho.

No procede pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso.

Contra la presente resolución jurisdiccional cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala (artículos 86 y 89 LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑIZ GOÑI.- JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN.

Publicación.- En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que yo, la Secretaria de la Sección, doy fe.