Sentencia Administrativo Nº 20150/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 102/2005 de 12 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 20150/2007

RECURRENTE: doña Daniela

PROCURADOR: doña María Esperanza Álvaro Mateo

DEMANDADO Administración General del Estado

SOBRE: Denegación visado corta duración esposa

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

GRUPO DE APOYO

RECURSO Nº 102/2005 SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 20150

ILMOS. SRES.:/

MAGISTRADOS/

Dº. JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI/

Dº JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR/

Dº JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON/

En la Villa de doce de septiembre de dos mil siete.

Visto el presente recurso contencioso- administrativo número 102/2005 cuyo conocimiento ha correspondido a esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, e interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Esperanza Álvaro Mateo en representación de doña Daniela , contra el acuerdo adoptado por el Cónsul General de España en Rabat de fecha 25 de noviembre de 2004, por el cual se deniega el visado solicitado sobre la base de no cumplir con las condiciones establecidas en los artículos 15 y 5 del Convenio Schengen para la expedición de visados de tránsito y estancia; se ha personado la Administración General del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado. Ha sido ponente el señor don JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI,.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia por la que se declare no ser conforme a derecho la resolución impugnada, la revoque y condene a la Administración a otorgar el Visado de estancia a favor de la esposa de don Luis Pedro , doña Daniela y solo subsidiariamente y para el caso de denegación se le permita la entrada por razones humanitarias.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, contesta a la demanda, suplicando, se dicte sentencia confirmatoria de las resoluciones impugnadas por considerarlas ajustadas al ordenamiento jurídico.

TERCERO.- Quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 30 de julio de 2007 de, lo que tuvo lugar. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

QUINTO.- El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 24 de enero de 2007, que confirió comisión de servicios, sin relevación de funciones, en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los Magistrados que se citan en el encabezamiento de esta Sentencia, destinados en la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 28 de los de Madrid, respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución impugnada es la referenciada en el encabezamiento de esta sentencia, que se basa para denegar el visado de no cumplir con las condiciones establecidas en los artículos 15 y 5 del Convenio Schengen para la expedición de visados de tránsito y estancia.

SEGUNDO Los hechos tenidos en cuenta son los siguientes:

.- Don Luis Pedro , de nacionalidad marroquí se encuentra interno en el Centro Penitenciario de Topas, Salamanca, y para ser visitado por su esposa doña Daniela , la misma es titular del correspondiente pasaporte, aporta certificación de matrimonio con el citado señor, no consta que esté separada o divorciada, aporta billete de autobús de Algeciras a Salamanca a su nombre cerrado de ida y vuelta, comunicación de la casa de acogida de Salamanca, que al admite durante su estancia en Salamanca, contrato de póliza de seguro de accidentes en viaje celebrado con una compañía de seguros, carta comprometiéndose a correr con todos los gastas que fueren ocasionados como consecuencia de esta visita por el marido de la hermana y cuñado de doña Daniela , quien aporta su título profesional de doctor en Físicas por la Universidad de Bourgogne, profesor universitario, sin que tenga antecedentes penales.

TERCERO Para la resolución del presente recurso, y en relación a las alegaciones que formula la parte actora, ha de tenerse presente que, en principio y a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente.

Ahora bien, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984 , f. j. 3° ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre, españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

En consecuencia, el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Esto es, "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )" -Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo .

Pues bien, la legislación al respecto viene constituida por los siguientes preceptos:

El artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido.

c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

d) No estar incluido en la lista de no admisibles.

De no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" (artículo 5.3 del Acuerdo Schengen).

Por su parte, la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 27 (anterior 25 en la Ley 4/2000 ) dispone, en lo que interesa: "El visado se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España, y habilitará al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada... Reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .

El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.

La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena."

El Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre , aprobado por Real Decreto 864/2001 de 20 de julio regula en el artículo 11 la documentación requerida para los visados de tránsito y estancia, estableciendo que las solicitudes de visado deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista.

La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita.

La disposición de alojamiento en España durante el tránsito o la estancia.

Las garantías de retorno al país de procedencia o, en su caso, de admisión en el país de destino una vez efectuado el tránsito por España o por el territorio de los Estados para los que sea válido el visado.

Cuando el solicitante de visado de estancia aporte en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español, éste deberá garantizar y responsabilizarse del cumplimiento de cada uno de los supuestos contenidos en los párrafos a), b), c) y d).

El apartado 2 del artículo 11 faculta a la Administración para requerir del solicitante, además, los documentos que acrediten la residencia en el lugar de la solicitud, los vínculos o arraigo en el país de residencia, la situación profesional y socioeconómica del solicitante e incluso la comparecencia del mismo.

En cuanto a la resolución de los expedientes de visado el artículo 19 del Reglamento , dispone, en lo que interesa: "En la resolución del visado se atenderá al interés del Estado y a la aplicación de los compromisos internacionales asumidos por España en la materia. El visado se utilizará como instrumento orientado al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, en especial la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana." Y en el apartado 3 continúa: "La denegación de un visado de residencia para reagrupación familiar o de residencia con permiso de trabajo por cuenta ajena deberá ser motivada, informando al interesado de los hechos y circunstancias constatadas, y, en su caso, de los testimonios recibidos y de los documentos e informes, preceptivos o no, incorporados que, conforme a las normas aplicables, hayan conducido a la resolución denegatoria."

CUARTO La primera cuestión que alega la parte actora es la falta de motivación de la resolución impugnada, puesto que aun cuando se refiere a la falta de concurrencia de las circunstancias exigidas por los artículos 5 y 15 del Convenio de Schengen, lo cierto es que no especifica cuales son los que faltan pudiendo ser cualquiera de los contenidos en el artículo 5 , sin que se valoren los documentos aportados justificativos de las condiciones del viaje y su objeto.

La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (antes, art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ), , y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41 , dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones".

Motivación que constituye un requisito necesario para que se tenga conocimiento de cuales son los motivos por los cuales se ha dictada dicha resolución y en el sentido que lo ha sido.

En el presente caso, lo cierto es que no se determina por la resolución del Cónsul General de Rabat que requisito de los comprendidos en el artículo 5 del Convenio de aplicación del Tratado de Schengen falta, cuando en principio se han aportado todos los exigidos, siendo únicamente dudoso el compromiso contraído por el cuñado de la solicitante de hacerse cargo de los gastos ocasionados en España por su cuñada, pero lo cierto es que se desconoce cual pueda ser la causa.

Por esto se hace necesario estimar el recurso y entendiendo que en principio concurren los requisitos exigidos en el artículo 5 del Tratado de Schengen salvo la concesión del visado, pero concurren los requisitos exigidos por los artículos 27 de la Ley Orgánica 8/2000 y 11 del R.D. 864/2001 , retrotrayendo el expediente al tiempo de requerir a la solicitante que aporte la documentación necesaria para su concesión para determinar si las circunstancias de hechos concurrentes son las mismas que las existentes cuando se solicitó el visado, y en especial si sigue interno de algún Centro Penitenciario español don Luis Pedro , en cuyo caso deberá concederse dicho visado.

Por todo ello procede estimar el recurso interpuesto sin hace expresa condena en cuanto al pago de las costas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo número 102/2005 cuyo conocimiento ha correspondido a esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, e interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Esperanza Álvaro Mateo en representación de doña Daniela , contra el acuerdo adoptado por el Cónsul General de España en Rabat de fecha 25 de noviembre de 2004, por el cual se deniega el visado solicitado sobre la base de no cumplir con las condiciones establecidas en los artículos 15 y 5 del Convenio Schengen para la expedición de visados de tránsito y estancia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, los actos impugnados por ser CONTRARIOS a derecho y en consecuencia se retrotrae el procedimiento administrativo al momento anterior a dictarse la resolución impugnada, y si se mantienen las mismas circunstancias que las que concurrieron al tiempo de solicitar el visado denegado, se conceda el mismo.

No ha lugar a la imposición de las costas procésales causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia no puede prepararse recurso de casación devolviéndose el expediente administrativo al órgano de procedencia con testimonio de la misma para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el señor, Magistrado, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección DE APOYO, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.