Sentencia Administrativo Nº 20155/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 475/2004 de 28 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 20155/2008

Rec. 475.2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

( PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS APOYO A LA SECCION QUINTA)

SENTENCIA NUM. 20.155

Ilmos Sres. Magistrados

Dª Mercedes Pedraz Calvo

Dª Concepción Montero Elena

Dº Alberto Palomar Olmeda

En Madrid a veintiocho de marzo de 2008

Visto por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los magistrados arriba indicados, el presente recurso en el que se impugna:

Resolución del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de 27 de enero de 2003 que desestima la solicitud de devolución de ingresos indebidos por liquidaciones de IVA.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: D. Pedro Francisco , asistido por el letrado D. Alberto Cruz Moreno

Como demandado: Ayuntamiento de Alcalá de Henares, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Granda Molero

La cuantía del presente proceso es de 48.804, 27 euros

Ha sido ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. Alberto Palomar Olmeda

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de marzo de 2003 se interpuso ante los Juzgados de lo contencioso-administrativo de Madrid recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de 27 de enero de 2003 por la que se desestimaba la solicitud de devolución de ingresos indebidos por las liquidaciones de IVA, recargos e intereses en los derechos de explotación del Kiosco-bar propiedad del Ayuntamiento en Parque O`Donnel de Alcalá de Henares

Mediante escrito de 30 de abril de 2003 se formalizó el escrito de demanda solicitando que se declarase no ajustada a Derecho la Resolución objeto del recurso.

SEGUNDO.- El representante de la Administración Municipal procedió a la contestación a la demanda mediante escrito de 30 de abril de 2003 solicitando de este Tribunal que se dicte una sentencia que desestime íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto

TERCERO.- Mediante Auto de 9 de junio de 2003 se acuerda la fijación de la cuantía del presente proceso en 48.804, 27 euros y el recibimiento a prueba del proceso. Mediante Auto de 29 de junio de 2003 se declaró pertinente la prueba documental solicitada por el recurrente que, una vez practicada se incorporó a los Autos con el resultado que obra en los Autos. Asimismo y mediante Auto de 26 de junio de 2003 se admitió la prueba documental solicitada por la demandada-.

Mediante escritos de fecha 16 de octubre de 2003 y 29 de octubre de 2003 se formularon escritos de conclusiones por ambas partes.

Con fecha 19 de enero de 2004 se dicta Auto por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 18 de Madrid que había instruido el proceso por el que declaraba su incompetencia y señalaba la de este Tribunal a los efectos de la resolución del presente asunto. Comparecidas las partes en debida forma ante este Tribunal se continuó el proceso en todos sus trámites-

Se señaló para votación y fallo el día 18 de marzode 2008

CUARTO.- En orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo del Poder Judicial de 18 de diciembre de 2007 que confirió comisión de servicios, sin relevación de funciones, en la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los magistrados que se citan en el encabezamiento.

En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados en la Ley.

Fundamentos

Primero.- Se impugnan en este proceso la Resolución del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de 27 de enero de 2003 por la que se desestimaba la solicitud de devolución de ingresos indebidos por las liquidaciones de IVA, recargos e intereses en los derechos de explotación del Kiosco-bar propiedad del Ayuntamiento en Parque O`Donnel de Alcalá de Henares.

En síntesis lo que se plantea en el presente proceso deriva del contrato de arrendamiento que el recurrente suscribe el 9 de noviembre de 1995 con el Ayuntamiento de Alcalá de Henares por la que se cedía la explotación del terreno e instalaciones del Kiosco-bar en cuestión. Este contrato se suscribe tras el correspondiente concurso y mediante Acuerdo Municipal de 19 de septiembre de 1995 y contemplaba la existencia de una fianza definitiva de 50.000 ptas. A estos efectos la Administración demandada deja constancia de que se trata de un bien patrimonial y que al folio 9 del expediente administrativo obra el pliego de cláusulas en el que queda constancia de que el adjudicatario debe abonar el IVA.

Pues bien el Ayuntamiento inició actuaciones inspectoras en relación con la tasa por ocupación de terrenos de uso público con Kiosco procediéndose a la aplicación del 16 % de IVA a las liquidaciones trimestrales del canon pactado a las que se aplico el 20% de apremio.

SEGUNDO.- La primera discusión que es preciso zanjar es la relativa a la aplicación del IVA o del Impuesto de Transmisiones. En concreto, se trata de determinar si resulta aplicable el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre cuando señala que " se equiparan a las concesiones administrativas, a efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea la modalidad o denominación, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bien de dominio o uso público, se origen un desplazamiento patrimonial a favor de particulares..."

Al tema se ha referido el Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2), de 20 junio 2003 Recurso de Casación núm. 423/1999 .

RJ 20036184 cuando señala que "...Con otras palabras: el régimen de sujeción normal de una concesión administrativa era y es el del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales arts. 7.1.B de los Textos Refundidos de 30 de diciembre de 1980 (RCL 1981275, 651 ) y del vigente de 24 de septiembre de 1993 (RCL 19932849). Solamente si tienen por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos o aeropuertos [art. 7.1.B) del Texto Refundido de 1993 ] o si se trata de las concesiones expresamente enumeradas en el art. 7, apartado 9º, de la vigente Ley del IVA , que también constituyen servicios sujetos a dicho Impuesto, podrán entenderse sujetas a éste y, si no estuvieren exentas, exceptuadas del régimen de sujeción previsto, en general, para las concesiones administrativas en el ITP...."

En el mismo sentido, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2), de 20 junio 2003 Recurso de Casación núm. 423/1999 .

(RJ 20036184) cuando afirma que "...Lo que se hizo con la reforma en este punto de la Ley del IVA de 1985 fue acoger, precisamente, el criterio material que gravitaba en torno a la discriminación de las operaciones sujetas al mencionado Impuesto, conforme quedó materializado en los arts. 5, apartado 6º, y 8, apartado 9º, de la Ley y Reglamento (RCL 19852603, 3021 ), respectivamente, declarando no sujetas al IVA no ya todas las actividades que los Entes públicos realizasen en régimen de Derecho público, como el Texto de la Directiva permitía siempre que no se produjeran distorsiones en el funcionamiento de los mecanismos del mercado, sino sólo las que los mismos llevaran a cabo «sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria», criterio mantenido, si bien con un gradual aumento de excepciones a la excepción -a la no sujeción, se entiende-, en las regulaciones del Impuesto posteriores a la Ley de 1985 -art. 7, apartados 8º y 9º de la vigente Ley de 1992 (RCL 19922786 y RCL 1993, 401 ) tras las modificaciones de 1997 y 1998-. Lo que ocurre es que la contraprestación de naturaleza tributaria es la que ha caracterizado a las producidas como consecuencia de la ocupación y aprovechamiento de inmuebles incluidos en el dominio público aeroportuario conforme vino a sancionar la sentencia constitucional 185/1995 (RTC 1995185 ) y la Ley 25/1998 (RCL 19981737, 2423 ).

De esta forma sería cierta la tesis del recurrente si esta concesión se hubiera otorgado tras la entrada en vigor de la Ley 8/1989, de 13 de abril (RCL 1989835 ) pero tratándose de una concesión otorgada con anterioridad, en 19 de julio de 1988, ha de prevalecer la tesis contraria.

La referencia legal El artículo 5., apartado 6., de la Ley 30/1985, de 2 de agosto (RCL 1985, 1984, 2463), del Impuesto sobre el Valor Añadido , quedará modificado en su redacción en los siguientes términos:

1. Se añade una letra m) en el párrafo segundo, con el siguiente contenido:

«m) Las de matadero».

2. Se añade un párrafo final redactado como sigue:

«Tampoco estará sujeta al Impuesto la constitución de concesiones y autorizaciones administrativas, excepto las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos».

Posteriormente, Ley 37/1992, de 28 diciembre

RCL 19922786 en su artículo 7 determina que como supuestos exceptuado los relativos a "...

9º. Las concesiones y autorizaciones administrativas, con excepción de las siguientes:

a) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario.

b) Las que tengan por objeto la cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.

c) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.

d) Las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario.

La situación, en el plano legal, es, por tanto clara: las concesiones administrativas con las excepciones aeroportuarias y ferroviarias a las que anteriormente nos hemos referido no están sujetas a IVA.

TERCERO.- A partir de esta referencia legal indudable la cuestión se plantea en determinar la naturaleza jurídica del "contrato administrativo" suscrito el 9 de noviembre de 1995 como consecuencia del concurso al que anteriormente nos hemos referido.

Para la determinación de la naturaleza de este contrato es preciso partir, en primer término, del propio tenor literal del contrato. Este tenor literal en punto a lo que aquí nos interesa viene representado por la cláusula cuarta cuando señala que "la duración del presente arrendamiento será de cinco años, contados a partir de la fecha de la firma del contrato y tendrá carácter improrrogable".

Esta determinación nos permite indicar que la voluntad de las partes no es la establecer la concesión -como forma de gestión indirecta.- de un servicio público sino que la voluntad de las partes es la establecer un contrato de arrendamiento. Sobre la posibilidad de la utilización de este negocio jurídico en el ámbito local ya sea en el marco de la contratación pública o privada se ha pronunciado la jurisprudencia.

Así, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7), de 14 julio 2003 Recurso de Casación núm. 10309/1997 .

RJ 20036344 en la que se señala que "...La jurisprudencia que se cita permite considerar como contratos de derecho privado los arrendamientos que recaen sobre un bien patrimonial no destinado a servicio público, ni conectado en cuanto a su utilización y explotación por el arrendatario a las finalidades públicas de competencia del Ayuntamiento, que constituye exclusivamente una fuente de ingresos de derecho privado para el presupuesto de la entidad local, pero éste no es el caso decidido por la sentencia de instancia. Siendo el contrato de arrendamiento de 29 de enero de 1994 un contrato administrativo, no eran aplicables a su extinción las normas de Derecho Privado, sino los preceptos que al respecto menciona la sentencia de instancia (artículos 114 del Real Decreto Legislativo 781/1986 y 60 y 112 y siguientes de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [RCL 19951485 y 1948 ]), por lo que no se producen las infracciones que en este motivo se alegan..."

En consecuencia lo que el Ayuntamiento realiza es, precisamente, lo que prevé el Decreto de 17 junio 1955 (RCL 195685) de Servicios de las Corporaciones Locales cuando en el artículo 138 indica que "...1 . Las Corporaciones locales podrán disponer la prestación de los servicios mediante arrendamiento de las instalaciones de su pertenencia.

2. No podrán ser prestados en esta forma los servicios de beneficencia y asistencia sanitaria, incendios y Establecimientos de Crédito.

3. Será utilizable esta forma de gestión indirecta cuando se hubieren de tener primordialmente en cuenta los intereses económicos de la Corporación contratante en orden a la disminución de los costos o al aumento de los ingresos...". No parece necesario insistir en que este negocio jurídico es diferente al que el propio Reglamento establece en los artículos 114 y siguientes y que se denomina"concesión".

En consideración a lo anterior procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución recurrida al no ser procedente la devolución del IVA amparado en que las concesiones administrativas están exentas del pago de este impuesto por la sencilla razón de que el negocio jurídico subyacente en el presente proceso no es una concesión sino un arrendamiento (ya sea de derecho público o de derecho privado) y al no serle aplicable, por tanto, el régimen tributario previsto para las concesiones administrativas.

CUARTO.- No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de 27 de enero de 2003 por la que se desestimaba la solicitud de devolución de ingresos indebidos por las liquidaciones de IVA, recargos e intereses en los derechos de explotación del Kiosco-bar propiedad del Ayuntamiento en Parque O`Donnel de Alcalá de Henares, la que se confirma por ser ajustada a Derecho.

Sin hacer especial imposición en las costas de este proceso.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.