Sentencia Administrativo Nº 20161/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 590/2004 de 28 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 20161/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS

APOYO A LA SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 20.161

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

Don José Luis López Muñiz

Don Jesús N. García Paredes

Don Javier Eugenio López Candela

Don José Ramón Giménez Cabezón

En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, el presente recurso nº 590/04, en el que se impugna:

La Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, el día 17 de diciembre de 2003.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: La entidad METSO MINERALS ESPAÑA, S.A. (antes SVEDALA IBERIA. S.A), representada por el Procurador Don Manuel Sánchez Puelles, y defendida por el Letrado, Don Guillermo Ruiz Zapatero.

Como demandado: la Administración Tributaria, representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos.

La cuantía del presente recurso es de 1.238.673,46 euros.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús N. García Paredes.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicito de este Tribunal el dictado de una Sentencia que estimando la demanda anule la resolución impugnada, que confirma las liquidaciones derivadas de las tres Actas por el concepto del Impuesto sobre Sociedades.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo confirmándose la resolución impugnada.

TERCERO.- La Sala señaló para votación y fallo el día de 25 de marzo de 2008 .

CUARTO.- El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 18 de diciembre de 2007, que confirió comisión de servicios, sin relevación de funciones, en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los Magistrados que se citan en el encabezamiento de esta sentencia.

En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 17.12.2003, dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, que confirma las liquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1993 a 1997, y 1998, según tres Actas de disconformidad (nº 70309085, 70309715 y 70309304), de fecha 23 de julio de 2000, en las que se procede a la regularización fiscal de la entidad como consecuencia de las operaciones de financiación a la filial española mediante préstamos remunerados, en cuantía que excede la proporción máxima que respecto de la cifra del capital fiscal establecen las normas sobre subcapitalización del Impuesto sobre Sociedades (art. 16.9, de la Ley 61/1978 ; art. 20, de la Ley 43/1995 , ambas, del Impuesto sobre Sociedades); cuyo efecto fiscal es la recalificación como dividendos de la parte de los intereses devengados por la sociedad sueca que corresponde al endeudamiento en exceso de los límites fijados.

La entidad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Finalidad de las normas fiscales de subcapitalización. Alega la importancia interpretativa del Informe del Comité Fiscal de la OCDE, publicado en 1987, e incorporado a los comentarios a dicho Informe de 1992; y en concreto en referencia a los arts. 9 y 10 del Modelo de Convenio OCDE. Pone énfasis sobre la circunstancia de la asunción de los riesgos de la empresa por parte del aportante del préstamo, así como en el principio de no discriminación recogido en el art. 24 del Modelo de Convenio . En base a ello, considera incompatible las liquidaciones practicadas con los comentarios del referido Modelo de Convenio, y con las normas del Convenio para evitar la Doble Imposición con Suecia. 2) Naturaleza jurídica del art. 16.9 de la Ley 61/1978 , y art. 20 de la Ley 43/1995. Entiende la recurrente que el contenido de dichos preceptos, al establecer un método objetivo de coeficiente fijo por encima del cual el préstamo tiene el tratamiento de aportación de capital, al impedir a la entidad demostrar que el ratio de recursos ajenos/propios es de mercado, no es compatible con el Modelo de Convenio; lo que fue reconocido en el Informe para la reforma del Impuesto sobre Sociedades de 1994 de la Secretaría de Estado de Hacienda; por lo que al establecerse una presunción "iuris et de iure" existe incompatibilidad entre Convenio y Modelo de Convenio; a no ser que se entienda que es una presunción "iuris tantum", sin que exima a la Administración tributaria española de cualquier prueba al respecto. 3) Ausencia de justificación por la Inspección de que los beneficios declarados no sean los que se hubieran obtenido en una situación de independencia entre prestamista y prestatario, sin que pueda fundamentarse, como hace la Inspección, en la existencia de vinculación, sin probar que el endeudamiento concedido supuso, en la práctica, que el prestamista estaba incurriendo en un riesgo más propio del de un inversos en capital que del de un prestamista, sin que sean suficientes las circunstancias tenidas en cuenta por la Inspección, pues no concurren ninguna de las circunstancias previstas en los referidos Comentario al Modelo de Convenio, cuando se da la circunstancia de que el reintegro de los préstamos estaban cubiertos con el activo circulante de la empresa. 4) Imposibilidad de considerar que existen dividendos a efectos fiscales cuando no existen beneficios contables después de ajustar los resultados previos al nivel de independencia. Entie4nde la entidad recurrente que, aún en el supuesto hipotético de la aplicación de las normas fiscales, el resultado de dicho ajuste produciría un ajuste contable negativo -una pérdida- en todos los ejercicios con la única excepción del ejercicio 1995, cuyo signo sería positivo en 10 millones de pesetas; por lo que no podría hablarse de dividendos o beneficios, partiendo de la definición de estos conceptos por el propio Convenio de Doble Imposición. 5) Procedencia de la acreditación de tal circunstancia al amparo del art. 20 de la Ley 43/1995 , en relación con la valoración de estas operaciones como si se hubiera obtenido de una entidad no vinculada. 6) Concurrencia de circunstancias que prueban que el endeudamiento recibido fue un endeudamiento propio de una situación de independencia en las operaciones de préstamo realizadas. 7) Imposición originada a nivel de la Unión Europea como consecuencia de la liquidación propuesta. Alega que se produce una doble tributación, pues al recalificarse los intereses excedidos como dividendos, no constituye gasto deducible, mientras que para la sociedad sueca tuvieron la consideración de ingreso tributable. Se remite a las normas de la Directiva 90/435 , sobre régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros, en especial a su art. 4º. 8 ) Discriminación fiscal incompatible con el Tratado de la Unión Europea, pues las autoridades españolas estarían impidiendo un sistema de financiación propio de los grupos de sociedades. Y 9) Invoca jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre no discriminación fiscal; analizando la dictada en el caso Lankhorst-Hohorst.

El Abogado del Estado, al constituir los motivos de impugnación las alegaciones formuladas ante el TEAR, se remite a los argumentos de la resolución impugnada. Manifiesta que las normas del Impuesto sobre Sociedades aplicadas por la Inspección no ofrecen duda sobre el tratamiento tributario de la subcapitalización, entendiendo que el endeudamiento de la entidad prestataria es excesivo en relación con los recursos propios necesarios para hacer frente al mismo. En este sentido, considera que las normas del Convenio para evitar la Doble Imposición es aplicable, sin que se produzca la discriminación denunciada, sin que se haya producido doble imposición. En relación con la jurisprudencia invocada por la recurrente, manifiesta que resuelven casos distintos.

SEGUNDO.- La Inspección entiende que en el presenta caso se produce una "subcapitalización", de forma que aplica el mecanismo corrector, previsto en el art. 20 , consistente en que, que los intereses devengados que correspondan al exceso tendrán la consideración de dividendos@.

Lo que el legislador prevé es la "recalificación" de los "intereses" que corresponda al exceso como "dividendos" sin que, ello suponga, a su vez, la calificación como fondos propios de los préstamos de los que proceden. La consecuencia es la de, la no deducibilidad de dichos intereses devengados por el exceso, conforme establece el art. 14 de la propia Ley del Impuesto sobre Sociedades .

Como la aplicación de la norma sólo es viable cuando se trate de "no residentes", la norma despliega sus efectos tanto sobre el prestatario como sobre el prestamista, de forma que, el sujeto pasivo prestatario tributará por dichos intereses excesivos según el régimen previsto para los dividendos, mientras que, las obligaciones tributarias del prestamista, por obligación real de contribuir, dependerá de que haya obtenido o no el rendimiento a través de un establecimiento situado en España (pues los "dividendos" obtenidos por no residentes sin establecimiento permanente tributan al 18 por 100 -ahora el 15 por 100- sobre el importe bruto; mientras que, si se dan los requisitos previstos en el art. 13.1 .g) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, estarían exentos, para que no se produzca una retención en la fuente.).

El art. 16.9, de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades , establece: "Cuando el endeudamiento directo o indirecto de una sociedad con otra persona o entidad no residente y relacionada con ella en el sentido de los apartados cuatro y cinco de este artículo, exceda del resultado de aplicar el coeficiente que se determine reglamentariamente a la cifra del capital fiscal, los intereses satisfechos que correspondan al exceso tendrán la consideración fiscal de dividendos."

El art. 20, de rúbrica "Subcapitalización", de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades , dispone: "1. Cuando el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad, excluidas las entidades financieras, con otra u otras personas o entidades no residentes en territorio español con las que esté vinculada, exceda del resultado de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal, los intereses devengados que correspondan al exceso tendrán la consideración de dividendos.

2. Para la aplicación de lo establecido en el apartado anterior, tanto el endeudamiento neto remunerado como el capital fiscal se reducirán a su estado medio a lo largo del período impositivo.

Se entenderá por capital fiscal el importe de los fondos propios de la entidad, no incluyéndose el resultado del ejercicio.

3. Cuando medie un convenio para evitar la doble imposición y a condición de reciprocidad, los sujetos pasivos podrán someter a la Administración tributaria, en los términos del artículo 16.6 de esta Ley , una propuesta para la aplicación de un coeficiente distinto del establecido en el apartado 1. La propuesta se fundamentará en el endeudamiento que el sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de personas o entidades no vinculadas."

Estas normas regulan el tratamiento tributario de la "subcapitalización", que desde la perspectiva mercantil puede suponer la modificación de la responsabilidad patrimonial de una sociedad al producirse una aportación insuficiente o encubierta de capital, pues se produce un desplazamiento del riesgo empresarial hacia loa acreedores de la sociedad; mientras que tributariamente se pretende ajustar su valoración como mecanismo equilibrador en la recaudación, como consecuencia de la desproporción producida entre el capital escriturado y el objeto social, cuando el endeudamiento desproporcionado con sujetos, con los que la entidad financiada se encuentra vinculada, excede de la capacidad de crédito de la entidad; entrando el juego de las denominadas "operaciones vinculadas" (recogidas en art. 16 de la LIS , cuyo fundamento es la determinación de la renta de la sociedad prescindiendo de las minoraciones que la misma experimente como consecuencia de las transacciones realizadas con sujetos con los que se encuentre vinculado), en las que el exceso de dicha capacidad de crédito se contempla en el marco de situación de independencia, la norma sobre subcapitalización realizará las correcciones oportunas con el fin de evitar que se produzca un desajuste en la recta asignación del beneficio a cada uno de los entidades implicadas, y que dados los términos de los preceptos legales aplicables, tienen residencia fiscal nacional distinta, provocando la adopción por parte de los Estados en el que residen los sujetos que intervienen la adopción de mecanismos de reajuste.

Teniendo en cuenta estas circunstancias, se puede afirmar que una sociedad se encuentra subcapitalizada o en una situación de infracapitalización cuando su estructura financiera revela una evidente desproporción entre la cifra resultante de computar los recursos propios y la cifra que resulte de las distintas partidas que integran los recursos ajenos; sin que pueda confundirse con la insolvencia, el balance negativo ni la descapitalización.

Por lo tanto, lo que subyace en dicha figura es el mecanismo de financiación de una entidad, sea interna (aportación de capital), sea externa (normalmente, el préstamo), y que las normas contemplan con la finalidad de que endeudamiento no sea excesivo, y de que, produciéndose dicha financiación entre sociedad o entidades vinculadas, no suponga o se derive un perjuicio recaudatorio para la Hacienda Pública del Estado de residencia del prestamista, pues las normas fiscales tienen en cuenta la circunstancia de la "no residencia", y al igual que en relación con las operaciones vinculadas se pretende corrige el valor de las transacciones realizadas entre sujetos vinculados cuando no se ajustan al "valor normal de mercado", en el supuesto de la "subcapitalización", se acude a un mecanismo semejante, regido por el "principio de independencia".

Y es que, la elección de uno u otro mecanismo de financiación no es baladí desde el punto de vista del tratamiento tributario, pues, si en la financiación ajena se acude al préstamo, su retribución se hace a través del pago de intereses; mientras que la aportación de capital (fondos propios), su retribución se articula, por regla general, mediante el pago de dividendos. Desde la perspectiva fiscal, la constitución del préstamo está exenta de tributación tanto en el Impuesto sobre el Valor Añadido como en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (modalidad Operaciones Societarias), así como la posibilidad de deducir los intereses al calcular la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, respecto a la sociedad financiada (pues la utilización de capitales ajenos son considerados gastos de explotación fiscalmente deducibles que minoran el beneficio gravable); mientras que, la constitución y el aumento del capital de una sociedad está sujeto al impuesto sobre operaciones societarias, no teniendo el carácter de partida deducible, (debido a que, la parte de beneficio que la sociedad distribuye como dividendo a los no tiene, la consideración de gasto fiscalmente deducible, integrando en su totalidad la base imponible gravada).

A ello, se ha de añadir la circunstancia prevista en el precepto citado, es decir, la existencia de un "Convenio para evitar la Doble Imposición", pues los intereses tributan exclusivamente en sede de la persona que realiza el préstamo, ya que son deducibles en la base imponible del pagador, evitando la "doble imposición económica".

TERCERO.- Como complemento a lo ya declarado traemos a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la finalidad tributaria pretendida en las denominadas "operaciones vinculadas" tiene declarado: "Expuestos los hechos anteriores, la Sala considera conveniente hacer una breve "excursus" sobre lo que son las denominadas "operaciones vinculadas". El desarrollo de la empresa capitalista se ha producido mediante la utilización, hasta sus últimas consecuencias, de la personalidad jurídico societaria, y agrupación de varias sociedades bajo un sólo poder de decisión, ejercido a través de participaciones societarias y otros medios distintos.

La ausencia de voluntades contrapuestas dentro del grupo societario origina que sus transacciones económicas no sigan la ley de la oferta y la demanda, por lo que, por muy diversos motivos, los precios de dichas transacciones no son los propios del mercado de libre competencia. Estos precios dirigidos se denominan "precios de transferencia", porque permiten transferir el beneficio de unas sociedades a otras, por conveniencias muy diversas, entre ellas la minoración de la carga fiscal.

La vinculación o poder de decisión dentro del grupo permite no sólo la utilización de precios de transferencia, sino la retención de beneficios, que no se distribuyen por las filiales a su sociedad matriz, o la subcapitalización de las filiales, de manera que éstas se financian de modo excesivo a través de préstamos o créditos de la matriz, para así disminuir su beneficio, por deducción de elevados intereses, en comparación con la normal y prudente financiación de las empresas con capitales propios, o la imputación de gastos de la matriz a sus filiales.

Estas conductas han originado muchos quebraderos de cabeza a todas las Haciendas públicas de los países avanzados y así han sido contempladas por sus Organizaciones internacionales, recuérdese los siguientes Rapports de la OCDE: Recomendaciones sobre precios de transferencia y empresas multinacionales de 16 de Mayo de 1979, Efectos fiscales de la infra-capitalización de las sociedades de 26 de Noviembre de 1986, Reparto de costes de gestión y servicios proporcionados por la sede central de 24 de Abril de 1984, o de la Comunidad Económica Europea, entre cuyos acuerdos, destaca la propuesta de Directiva COM (76) 611.25 de Noviembre de 1976 , concerniente a la eliminación de las dobles imposiciones en los casos de corrección de beneficios entre empresas asociadas, que desembocó en el Convenio relativo a la supresión de la doble imposición en caso de corrección de los beneficios de empresas asociadas, hecho en Bruselas el 23 de Julio de 1990 (ratificado por España el 10 de Abril de 1992)." (TS, Sala 30, Secc. 20, Sentencia de fecha once de Febrero de dos mil, dictada en el Rec. nº 25/1999 ).

CUARTO.- Pues bien, a diferencia de lo que sucede en las operaciones vinculadas, en las que la operación realizada se corrige atendiendo al "valor de mercado" de dicha "operación", en la "subcapitalización", el legislador atiende al "volumen de operaciones" que se alcanza, pues se atiende a la capacidad de crédito de la entidad al acudir a un sistema de financiación externo, y a la posible existencia de un exceso de endeudamiento como consecuencia de dichas operaciones.

Ese mecanismo tributario corrector, como se ha declarado, viene recogido en los citados artículos de las Leyes del Impuesto sobre Sociedades, implicadas y aplicables.

La entidad recurrente recerda la importancia interpretativa del Informe del Comité Fiscal de la OCDE, publicado en 1987, e incorporado a los comentarios a dicho Informe de 1992; y en concreto en referencia a los arts. 9 y 10 del Modelo de Convenio OCDE, poniendo énfasis sobre la circunstancia de la asunción de los riesgos de la empresa por parte del aportante del préstamo, así como en el principio de no discriminación recogido en el art. 24 del Modelo de Convenio .

Es cierto que la finalidad del art. 9 del Modelo OCDE es la de garantizar la facultad de cada Estado tendente a sujetar a tributación los beneficios que realmente se obtengan en su territorio. En las operaciones vinculadas, para evitar que ese beneficio pueda ser alterado, como ya antes se ha expuesto, esta normativa prevé la posibilidad de adecuar el resultado reflejado en la contabilidad a la expresión de la capacidad económica del sujeto, conectada con el territorio del Estado en el que está sujeto. El fundamento de este mecanismo utilizado en la fiscalidad internacional es el principio de independencia (o arm?s lenght principle) y cuya finalidad es garantizar la correcta distribución del poder tributario entre los Estados, cuando se hallen implicadas rentas internacionales o intercomunicatiras; y siempre dentro del marco de las denominadas "operaciones vinculadas", que es donde surge la problemática fiscal sobre su tratamiento tributario, sobre las que recae, como ya se ha declarado, la sospecha de la posible alteración de precios con la finalidad de sustraerse o reducir la carga fiscal. Por ello, por regla general, la norma fiscal aboca a la practica de un ajuste por el que la sociedad tribute por el beneficio que realmente haya podido obtener en una situación de independencia, de no vinculación.

Eso es lo que pretende la norma española, como se desprende de los artículos de las Leyes del Impuesto sobre Sociedades transcritos.

El problema adquiere otra dimensión cuando con el Estado del "no residente", el estado español tiene suscrito un Convenio para evitar la Doble Imposición" con dicho Estado, y además pertenece a la Unión Europea, como sucede en el presente caso, con Suecia.

En el citado art. 9, del Modelo de Convenio , cuando las transacciones se realizan entre sujetos que, si bien contablemente aparecen como separados, están vinculados, al concurrir cualquiera de las circunstancias previstas en dicho precepto, entonces se aprecia la existencia de ese temido riesgo, es decir, de que el beneficio realmente obtenido haya sido alterado, desviándose de aquel que habría resultado fruto de la libre concurrencia o mercado entre partes independientes, entre las que no media vinculación.

Por lo tanto, estos criterios y principio han de ser tenidos en cuenta a la hora de analizar la cuestión de la "subcapitalización", debiéndose añadir, (conforme a las conclusiones alcanzadas en 1986 por la OCDE en un informe de su Comité de Asuntos Fiscales, acogidas en los Comentarios a la versión de 1992 del Modelo), que el Modelo, partiendo del respeto al principio de independencia, no impide, por el contrario, "la aplicación de las normas nacionales sobre subcapitalización en la medida en que tengan por objeto la asimilación de los beneficios del prestatario a la cuantía que hubiera realizado en condiciones normales de mercado.

QUINTO.- En el Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito con Suecia (INSTRUMENTO de Ratificación de España del Convenio entre España y Suecia para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el capital y Protocolo anejo, firmado en Madrid el 16 de junio de 1976. ("Boletín Oficial del Estado" de 22 de enero de 1977.), se definen, en su art. 10 , los "dividendos", al disponer: "3. El término "dividendos" comprende los rendimientos de las acciones, de las acciones o bonos de disfrute, partes de minas, partes de fundador u otros derechos que permitan participar de los beneficios, excepto los de crédito, así como las rentas de otras participaciones sociales asimiladas a los rendimientos de las acciones por la legislación fiscal del Estado contratante en que resida la sociedad que las distribuya."

En este sentido, el Convenio sigue al Modelo, que define los dividendos como los rendimientos de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de minas, de las partes de fundador u otros derechos, excepto los de crédito , que permitan participar en los beneficios, así como los rendimientos de otras participaciones sociales sujetas al mismo régimen fiscal que los rendimientos de las acciones por la legislación del Estado del que la sociedad que hace la distribución sea residente@, pudiendose observar que la "excepción" contemplada, hace referencia expresa a los rendimientos derivados de "crédito", es decir, a los rendimientos obtenidos como consecuencia de la puesta a disposición de fondos a un tercero en concepto de préstamo; remitiéndose al Derecho interno del Estado de la fuente en relación con la calificación de otros rendimientos, "asimiladas a participaciones sociales".

También se ha de indicar que, en el apartado 25 de los Comentarios al art. 10 , se señala que el concepto de dividendos previsto en el Modelo no impide tratar como tales intereses de préstamos en la medida en que el prestamista comparta efectivamente los riesgos incurridos por la sociedad, es decir, cuando el reembolso depende en gran medida del éxito de la empresa, siendo de apreciación casuística, al depender de las circunstancias de cada caso; describiendo, a la vez, una serie de operaciones en las que el prestamista participa efectivamente en el riesgo de la sociedad, bien porque los intereses se hacen depender del beneficio obtenido o porque el reembolso del préstamo está subordinado al reembolso de las deudas correspondientes a otros acreedores o al pago de dividendos; sin embargo, también es de apreciar que la figura de la "subcapitalización" en el marco de las denominadas "operaciones vinculadas", no se encuentra en dichas descripciones.

El concepto de "intereses", lo recoge el art. 11 , al establecer: "4. El término "intereses" comprende los rendimientos de los créditos de cualquier clase, con o sin garantía hipotecaria, y con derecho o no a participar en los beneficios obtenidos por el deudor, y, en particular, los rendimientos de la Deuda Pública y de los bonos y obligaciones, incluyendo las primas y premios que se asignen a los bonos u obligaciones. Las penalizaciones por pagos atrasados no se considerarán como intereses a los fines de este artículo. (...)

7. Cuando, debido a relaciones especiales existentes entre el deudor y el beneficiario de los intereses, o entre ambos y cualquier otra persona, el importe de los intereses pagados, habida cuenta del crédito por el que se paguen, exceda del importe que habría sido acordado por el deudor y el beneficiario en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este artículo no se aplicarán más que a este último importe. En este caso, el exceso podrá someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada Estado contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones de este Convenio."

En el Modelo, los intereses se definen como los rendimientos de créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantía hipotecaria o cláusula de participación en los beneficios del deudor, y, en particular, los rendimientos de valores públicos y los rendimientos de bonos y obligaciones, incluidos las primas y lotes unidos a esos títulos.

De las definiciones dadas en el Convenio no puede extraerse la inclusión o no, o el tratamiento fiscal de los "intereses recalificados"

Por último, en su art. 25 , consagra el principio de "no discriminación", disponiendo: "1. Los nacionales de un Estado contratante, sean o no residentes de un Estado contratante, no serán sometidos en el otro Estado contratante a ningún impuesto ni obligación relativa al mismo, que no se exijan o sean más gravosos que aquéllos a los que estén o puedan estar sometidos los nacionales de este último Estado que se encuentran en las mismas condiciones."(...)

3. Un establecimiento permanente que una empresa de un Estado contratante tenga en el otro Estado contratante no será sometido a imposición en ese otro Estado contratante de manera menos favorable que las empresas de ese otro Estado que realicen las mismas actividades. (...)

4. Excepto cuando sean de aplicación el artículo 9, párrafo 1 , el artículo 11, párrafo 7 , y el artículo 12, párrafo 6 , los intereses, cánones y otros desembolsos que una empresa de un Estado contratante pague a un residente del otro Estado contratante podrán deducirse, a efectos de determinar los beneficios sometidos a imposición de dicha empresa, como si hubieran sido pagados a un residente del primer Estado.

Del mismo modo, cualesquiera deudas que una empresa de un Estado contratante tenga con un residente del otro Estado contratante podrán deducirse, cuando se trate de determinar el capital sometido a imposición de dicha empresa, como si se hubieran contraído con un residente del primer Estado.

5. Las empresas de un Estado contratante, cuyo capital esté en todo o en parte poseído o controlado, directa o indirectamente, por uno o más residentes del otro Estado contratante, no serán sometidos en el Estado contratante citado en primer lugar a ningún impuesto ni obligación relativa al mismo que no se exijan o que sean más gravosos que aquéllos a los que estén o puedan estar sometidas las empresas similares del primer Estado contratante.

6. En el presente artículo el término "imposición" incluye todos los impuestos, cualquiera que sea su clase."

Por otra parte, se ha de indicar que, en la legislación sueca, las distribuciones de dividendos a empresas del grupo están exentas de tributación si se trata de una empresa sueca. Asimismo se aplicará la exención en dividendos distribuidos a sociedades residentes en un país que haya suscrito convenio internacional de doble imposición con Suecia. Y que, Suecia como país miembro de la UE ha implementado la directiva (90/435/CEE ), por la que no existirá retención fiscal en el pago de los dividendos a una sociedad de la UE, siempre que esta última controle al menos el 15% de la sociedad que distribuye; no existiendo un periodo mínimo de tenencia de las acciones a este respecto.

Esta Directiva 90/435/CEE, de 23 de julio , relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales, sienta criterios tendentes a la eliminación tanto de la "doble imposición jurídica" como de la denominada "doble imposición económica" en los dividendos pagados entre matrices y filiales residentes en la Unión Europea. Mientras que la primera se logra atribuyendo al Estado de residencia la competencia exclusiva para gravar las distribuciones de beneficios, la segunda se consigue con la aplicación del mecanismo de la imputación o exención por parte del Estado de residencia del perceptor.

SEXTO.- Como se ha declarado, el régimen tributario de la subcapitalización regulado en los citados arts. 16 y 20 , de las Leyes del Impuesto sobre Sociedades, pretender corregir las estructuras financieras infracapitalizadas contrarias al principio de independencia, recogido, tanto en los Convenios para evitar la Doble Imposición, como en las normas comunitarias, fijando unos parámetros objetivos, a partir de los cuales se contempla, desde la perspectiva fiscal, la existencia de una "subcapitalización" o "infracapitalización", con el fin de salvaguardar los intereses de la Hacienda Pública, que podrían verse mermados en los supuestos que las operaciones de financiación entres sociedades en las que exista vinculación, persiguieran soportar una menor carga tributaria que la que sería procedente a la realidad de los rendimientos obtenidos si se valorasen o concertasen entre sociedades independientes.

Poniendo en relación los preceptos de las Leyes del Impuesto sobre Sociedades, cuyos artículos hemos transcrito, con las normas del Convenio para evitar la Doble Imposición aplicables, se aprecia que, en principio, no existe una incompatibilidad manifiesta entre dichas normas, al remitirse el Convenio a la normativa nacional a la hora del sometimiento a tributación del hecho imponible discutido.

En el art. 20, de la Ley 43/1995 , se contempla, al partir de la "no residencia", la posibilidad de que entre el Estado nacional y el Estado del no residente, se haya instrumentalizado un Convenio para evitar la Doble Imposición. En este sentido, dispone: "3. Cuando medie un convenio para evitar la doble imposición y a condición de reciprocidad, los sujetos pasivos podrán someter a la Administración tributaria, en los términos del artículo 16.6 de esta Ley , una propuesta para la aplicación de un coeficiente distinto del establecido en el apartado 1. La propuesta se fundamentará en el endeudamiento que el sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de personas o entidades no vinculadas."

La redacción de este precepto admite, en principio, que el sujeto pasivo pueda demostrar ante la Hacienda Pública que el "endeudamiento" sería el obtenido "en condiciones normales de mercado" de personas o entidades "no vinculadas".

Si bien se podría entender que este precepto establece una presunción "iuris et de iure", la Sala entiende que dicha presunción se refiere a la situación de "endeudamiento", al concurrir las circunstancias previstas en el precepto (cuando el endeudamiento supera el triple del capital -coeficiente tres -), es decir, que dándose el supuesto de hecho que la norma contempla, estamos ante una "subcapitalización". Como sucede con el tratamiento de las denominadas "operaciones vinculadas", en las que la formalización de un contrato de préstamo entre sociedades vinculadas, "ope legis" supone la derivación de intereses, aunque se haya pactado por las partes que dicha operación mercantil no conlleva la producción de intereses en favor del prestamista, pero sin que ello suponga imposibilidad legal de que se acredite que el tipo de interés (intereses que "iure et de iure" se atribuye a dichas operaciones) sería distinto al fijado por la Administración, (acudiendo por ejemplo a las Circulares del Banco de España), si es el tipo de interés que obtendría el prestatario de una entidad independiente y del que fuera cliente. En este aspecto, cabe la prueba en contrario.

Por ello, y ya en relación con la cuantificación del "exceso" producido, del "endeudamiento", cabe la posibilidad de que el sujeto pasivo pruebe que el mismo se produciría aunque no existiera vinculación entre las entidades prestamista y prestataria, al valorarse en "condiciones de mercado" entre sociedades independientes, de forma que la financiación (que en un principio aparece como una "financiación anómala") responda, no a razones de vinculación entre ambas sociedades, sino a la capacidad de crédito de la sociedad.

En este aspecto, el legislador ha ido suavizando el contenido de la norma, al ir eliminando de la redacción determinados requisitos o condiciones, como el de la necesidad de la existencia de un Convenio para evitar la Doble Imposición y la condición de reciprocidad, a partir de 1 de enero de 2002 .

En apoyo de este criterio se puede traer a colación la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2002 , del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto Lankhorst-Hohorst, en la que se trata la cuestión de la "subcapitalización", relativa a la aplicación de la norma antisubcapitalización prevista en la Ley del Impuesto sobre Sociedades alemana, y en relación con una operación, precisamente, de préstamo concertada entre la sociedad alemana Lankhorst-Hohorst y una sociedad neerlandesa, Lankhorts Tasellar BV. Dicha Sentencia resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Alemán Finanzgericht Münster. El Tribunal entendió que la norma alemana de subcapitalización, similar a la española, constituía una restricción de la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 43 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, al implicar una diferencia de trato entre filiales residentes, según que su sociedad matriz esté o no domiciliada en Alemania; lo que no está justificado por razón de la lucha contra la evasión fiscal, dado que no respeta el principio de proporcionalidad.

Pues bien, como consecuencia de lo declarado en esta Sentencia, el legislador español ha establecido la no aplicación de la regla de la subcapitalización cuando la entidad vinculada no residente que financie a la sociedad española resida en otro Estado de la Unión Europea. La regla sobre subcapitalización es una norma antiabuso consistente en que si el importe recibido como financiación remunerada, por una sociedad española de personas o entidades vinculadas no residentes, excede en más de tres veces la cifra del patrimonio neto, los intereses devengados que superen el citado importe no serán deducibles y serán considerados, y tributarán en consecuencia, como dividendos, como consecuencia de loa regulación incorporada por la denominada Ley de Acompañamiento a la Ley de Presupuestos Generales del Estado, contenidas en la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que añade un apartado 4 al artículo 20, de la Ley 43/1995 , que queda redactado de la siguiente manera: "4. Lo previsto en este artículo no será de aplicación cuando la entidad vinculada no residente en territorio español sea residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, salvo que resida en un territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal."; precepto que aunque sus efectos lo son para los períodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 2004, sin embargo, nos puede servir como criterio interpretativo de la norma.

Como ya ante se indicó, desde el punto de vista de la sociedad que recibe la financiación, no le es indiferente el acudir a una u otra vía de financiación, pues la realizada a través de préstamos remunerados minora su base imponible, debido a que los "intereses" son gasto deducible; mientras, que si se realiza vía de participaciones, al retribuirse con "dividendos" no cabe la posibilidad de tal deducción.

Lo mismo puede predicarse desde la perspectiva de la otra parte implicada, del perceptor de la retribución, pues en el marco de la fiscalidad internacional, por regla general, la retribución de la financiación soporta menores gravámenes cuando de una operación de préstamo se trata.

Por otra parte, parece que, lo que subyace en el ánimo del legislador es elevar a un nivel supranacional, el concepto de "no residente", que del plano puramente nacional, pasa al de "residente comunitario", despajando cualquier obstáculo que la legislación nacional de cualquier país de la Unión Europea pueda establecer en sus relaciones bilaterales con otro país comunitario, pues el sujeto pasivo, o los sujetos pasivos implicados son "residentes comunitarios", y relegando el concepto de "no residente" al "sujeto pasivo no comunitario".

QUINTO.- La resolución impugnada declara que "de la documentación obrante en el expediente" se desprende que:

1. La sociedad española Svedala Iberia, S.A. está vinculada con la sociedad sueca Svedala Industria A.B. en los términos previstos en los apartados 4 y 5 del artículo 16 de la Ley 61/1978 .

2. Svedala Iberia S.A. tiene deudas en los ejercicios objeto de comprobación con su matriz mediante préstamos remunerados, formalizados en contratos privados, cuya existencia o cuantía no son objeto de discusión.

3. Según los cálculos efectuados por la Inspección, las cifras de capital fiscal medio y del endeudamiento neto con la matriz sueca, en términos de media ponderada, son los siguientes:

1993 1994 1995 1996 1997

Capital fiscal 93.482.029 66.393.764 104.380.082 155.097.562 92.094.566

Deuda 531.591.137 548.750.999 508.645.790 668.861.111 1.044.055.556

Coeficiente 2 2 2 3 3

% Subcap. 64,83 75,80 58,96 30,44 73,54

Intereses 85.335.132 58.710.098 53.223.808 53.472.292 61.426.306

deducidos

Recalificación

dividendos 55.322.211 44.503.347 31.379.509 16.274.336 45.171.341

Por otra parte, la resolución impugnada en relación con la acreditación del riesgo soportado por el prestamista, declara que: "era el propio de una aportación al capital y que el nivel de endeudamiento era impropio de una situación de independencia y justificado únicamente por la vinculación entre prestamista y prestataria", como resulta de lo constatado en el expediente, según el cual:

- Del análisis y valoración de los estados financieros de la compañía que haq realizado la propia Inspección, al amparo de las facultades que le confieren, entre otros, los artículos 140 y siguientes de la Ley General Tributaria y 36 y concordantes del Reglamento General de la Inspección de los Tributos.

- Del Informe de los auditores de cuentas relativos a los ejercicios 1993, 1994 y 1996, en los que observan que "las pérdidas han disminuido los fondos propios de la sociedad por debajo de la mitad de la cifra de capital social, por lo que según el artículo 260 de la Ley de Sociedades Anónimas , la sociedad debe reestructurar su capital o disolverse".

- De la opinión de los propios administradores de la empresa, reflejada en la Memoria del ejercicio 1996, en la que ponen de manifiesto (Situación de patrimonio, en concreto en la página 4) que el capital circulante es negativo en 166 millones y se refieren a la existencia de una incertidumbre sobre la presentación de las cuentas bajo el principio de gestión continuada.

- Finalmente, de la propia realidad de los acontecimientos, puesto que Svedala Iberia ha precisado del compromiso expreso de apoyo financiero por parte de la matriz, habiendo tenido los socios que efectuar aportaciones de capital para compensar pérdidas por los importes de 222 millones de pesetas en 1993, 203 millones en 1994, 92 millones en 1995 y 144 millones en 1997".

SEXTO.- Como puede apreciarse, lo constatado por la Inspección es la situación de endeudamiento desde la perspectiva mercantil y su reflejo fiscal. Este es un hecho reconocido e inconcuso. Pero la cuestión planteada por la entidad recurrente, partiendo de esa situación financiera de la entidad como consecuencia de la formalización de los préstamos, es la ausencia de justificación por la Inspección de que los beneficios declarados no sean los que se hubieran obtenido en una situación de independencia entre prestamista y prestatario.

Pues bien, la Sala entiende sobre la base de las anteriores declaraciones y consideraciones que, aplicando las normas del Convenio para evitar la Doble Imposición, en relación con los preceptos de las Leyes del Impuesto sobre Sociedades aplicables, e interpretados con los criterios jurisprudenciales expuestos, así como de los datos de los que parte la Administración tributaria para apreciar el "endeudamiento" o la "infracapitalización" de la entidad recurrente, no se ha acreditado por la Inspección que dicho "nivel de subcapitalización" no se correspondería con el adquirido como consecuencia de una situación de independencia, con el consiguiente riesgo de la posible incapacidad para afrontar contable y mercantilmente la deuda asumida por el pago de los intereses, sin que a ello se pueda asimilar la constatación del reflejo contable de dichas operaciones y la situación financiera de la entidad, pues dicha situación se ha de contrastar con una situación de endeudamiento entre entidades no vinculadas.

En consecuencia, procede la estimación del recurso en todos sus pedimentos, y que son consecuencia de la estimación de la cuestión principal, y de la que derivan las liquidaciones de ejercicios siguientes, tal y como se recoge en el suplico de la demanda.

SÉPTIMO.- Por aplicación de lo establecido en el art. 139.1, de la Ley de la Jurisdicción , no se hace mención especial en cuanto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador Don Manuel Sánchez Puelles, en nombre y representación de la entidad METSO MINEALS ESPAÑA, S.A, contra la resolución de fecha 17.12.2003, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es nula por no ser conforme a Derecho; con las consecuencias fiscales derivadas de dicha nulidad en el sentido solicitado por la entidad recurrente, según lo declarado en el Fundamento Jurídico Sexto de esta Sentencia; sin hacer mención especial en cuanto a las costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.