Sentencia Administrativo Nº 20166/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 302/2005 de 10 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 20166/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA Nº 20.166

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

Don Jose Luis López Muñiz Goñi

Don José María del Riego Valledor

Don José Ramón Jiménez Cabezón

En Madrid, a 10 de septiembre de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, el presente recurso 302/2005, en el que se impugna:

La Resolución del Consulado General de España en Santo Domingo, de 20 de agosto de 2004, de denegación de visado (número de identificación 24009534-001).

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: D. Paulino , representado por el Procurador D. Alejandro Viñambres Romero.

Como demandado: El Ministerio de Asuntos Exteriores, representado y asistido por el Abogado del Estado.

La cuantía del presente recurso es indeterminada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María del Riego Valledor

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una Sentencia que declare la nulidad de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia de desestimación del recurso.

TERCERO.- No se recibió el recurso a prueba y se señaló para deliberación y fallo el día 30 de julio de 2007.

CUARTO.- El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al Acuerdo nº 11 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 24 de enero de 2007, que confirió comisión de servicios, sin relevación de funciones, en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los Magistrados que se citan en el encabezamiento de esta sentencia, los dos primeros Presidente de la Sección 7ª y Magistrado de la Sección 6ª, respectivamente, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y el tercero Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 28 de Madrid.

En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso la Resolución del Consulado de España en Santo Domingo, de 20 de agosto de 2004, de denegación de un visado ordinario de corta duración a D. Paulino , parte actora en este recurso.

La Resolución impugnada denegó el visado solicitado en los siguientes términos:

Le comunico que el expediente ha sido resuelto desfavorablemente

Esta Resolución pone fin a la vía administrativa, contra ella podrá interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de recibo de esta notificación.

SEGUNDO.- La parte actora indica en su demanda que cumple los requisitos exigidos por el artículo 10, apartados 1 y 2 del RD 864/2001 , para la concesión del visado de estancia y que la Resolución impugnada carece absolutamente de motivación, con vulneración del artículo 54 de la ley 30/1992 .

El Abogado del Estado contesta que la Resolución impugnada se encuentra debidamente motivada y que al tiempo de la solicitud ya había entrado en vigor la LO 8/00, por lo que la denegación no se encuentra sujeta a motivación alguna.

TERCERO.- Esta Sala ha señalado, en sentencias de 4 de noviembre de 2005 y 16 y 21 de noviembre de 2006 (recursos 243/2005, 1868/2003 y 332/2006), de las Secciones 4ª, 5ª y 6ª respectivamente, que debe tenerse presente que el artículo 19 de la Constitución Española indica que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente, ahora bien, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1 C.E y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella"

En consecuencia, el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Esto es, "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )" -Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1993, de 29 de marzo .

En relación con lo anterior, el artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido. En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

No estar incluido en la lista de no admisibles.

El artículo 5.3 del Acuerdo señala que de no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada".

Por su parte, el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la reforma efectuada por L. O 8/2000, de 22 de noviembre , indica que: 1) El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y 2) Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado.

CUARTO.- En nuestro caso el Consulado General de España en Santo Domingo ha denegado el visado ordinario de corta duración solicitado por el recurrente.

De la lectura de la Resolución desestimatoria, que antes hemos transcrito, resulta imposible conocer la razón o los motivos de la denegación del visado. En efecto, todo lo que se indica en la Resolución impugnada es "...le comunico que el expediente ha sido resuelto desfavorablemente..." por lo que, es claro que la parte recurrente no pudo conocer los motivos de la denegación, a fin de alegar los argumentos y proponer las pruebas que interesen a su derecho, con evidente indefensión.

Tampoco podemos conocer la causa o motivo de la denegación por la documentación obrante en el expediente, donde por el contrario, existe un escrito firmado por el Cónsul General de España en Santo Domingo, en el que indica que en el proceso de preparación del expediente administrativo se apreció un error material, cuya subsanación implicaría una resolución favorable del expediente, sin que exista constancia alguna de que el Consulado haya notificado una resolución positiva al recurrente, ni haya tampoco expresado cual sea el error material cometido.

Así las cosas, es claro que debe prosperar el recurso contencioso administrativo, que invoca la anulabilidad del acto administrativo de acuerdo con los artículos 54 y 63.2 de la ley 30/1992 , pues la denegación del visado se efectúa sin expresión de razón o motivo de clase alguno, por lo que es evidente que el recurrente ni ha podido conocer las razones de la denegación, ni menos todavía defenderse de su contenido negativo, por lo que no cabe duda de que la Resolución impugnada le ocasiona indefensión. Procede, por tanto, la estimación del recurso con la consiguiente anulación de la Resolución impugnada por falta de motivación y la orden a la Administración para que dicte nueva resolución suficientemente motivada, con retroacción de actuaciones.

QUINTO.- No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Paulino , contra la Resolución del Consulado General de España en Santo Domingo, de 20 de agosto de 2004, que anulamos por ser contraria a derecho, ordenando a la Administración demandada que dicte nueva resolución suficientemente motivada, con retroacción de actuaciones.

Sin hacer especial imposición en las costas de este proceso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública, de lo que doy fe.