Sentencia Administrativo Nº 2017/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1149/2006 de 21 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2017 DE 2.006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1149/2006

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª TERESA GÓMEZ PASTOR

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

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En la ciudad de Málaga, a veintiuno de diciembre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 1149/2006 del recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, contra el Auto de 11 de abril de 2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 234/2006 (pieza de medidas 51/2006), frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, sobre medida de expulsión del territorio nacional, habiendo comparecido como apelado D. Ton Boye Wesseh, defendido por la Letrada Dª María Isabel García Bernal.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ .

Antecedentes

PRIMERO. El día 11 de abril de 2006, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga, en el procedimiento abreviado seguido con el número 234/2006 (pieza 51/2006), dictó auto acordando mantener la medida de suspensión de la resolución recurrida, ya adoptada con anterioridad de acuerdo con lo establecido por el artículo 135 de la Ley Jurisdiccional .

SEGUNDO. Por escrito de 24 de mayo de 20065 la demandada interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO. Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado al recurrente, y tras la presentación de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO. Mediante el auto apelado el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga acordó mantener la medida cautelar de suspensión, ya adoptada con anterioridad de conformidad con el artículo 135 LJCA , del acuerdo impugnado en la pieza principal del recurso, de expulsión del actor del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, como responsable de una infracción de las previstas en el artículo 53.A) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, decisión que el órgano a quo basó principalmente en la acreditación del arraigo familiar de aquél en nuestro país, en el que tiene a su esposa y a sus dos hijos menores.

La apelante considera dicho auto contrario a Derecho en atención a la existencia de una resolución judicial de alejamiento del actor respecto de su esposa, a la implicación de aquél en varios procedimientos penales y a la existencia de autorización judicial para su expulsión.

SEGUNDO. Como viene haciendo la Sala en estos casos, el elemento del arraigo debe ser empleado a la hora de adoptar la decisión cautelar de acuerdo con las reglas generales que rigen este tipo de medidas, contenidas en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de junio , como revelador de la concurrencia del presupuesto básico de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso en que se basan tales reglas.

En efecto, teniendo el proceso por objeto la permanencia del extranjero en territorio nacional, parece lógico pensar que dicho elemento resulte determinante de la adopción o no de la medida cautelar, ya que, en principio, las circunstancias familiares, económicas o profesionales que configuran aquella situación de arraigo podrían verse irremediablemente alteradas de darse lugar a la ejecución inmediata del acto administrativo, perdiendo de esa forma su finalidad legítima el recurso, que aun siendo favorable finalmente a las pretensiones del recurrente, no serviría para restaurar aquellas situaciones en la medida en que viene exigida por el derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo tiene dicho nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en su Sentencia de 24 de noviembre de 2004 (casación 6922/2002 ).

TERCERO. En el caso examinado la concurrencia de este elemento del arraigo trata de cuestionarse por la existencia de una orden de alejamiento del actor respecto de su esposa, circunstancia que, sin embargo, aun cuando pueda cuestionar el mantenimiento efectivo de la relación conyugal, no impide considerar subsistente la relación del actor con sus hijos, que, en principio, debe pensarse que puedan verse seriamente afectadas por la inmediata ejecución de la expulsión. Como puede verse, a falta de otros elementos de juicio, que no se aportaron en su día por la apelante, habrá de entenderse que aquella resolución judicial no supone la desaparición del arraigo familiar en que se basaba la pretensión cautelar del recurrente y la resolución judicial apelada.

CUARTO. Todo ello, en fin, según lo resuelto por la Sala para supuesto sustancialmente coincidente con el examinado, en su Sentencia de 23 de marzo pasado (recurso de apelación 307/2006 ), en la que, igualmente, se descartaba la -también ahora alegada- consideración a estos efectos de la supuesta pendencia de actuaciones penales no ultimadas, cuyo resultado final no puede anticiparse sin padecimiento de presunción de inocencia del recurrente y que tampoco impide apreciar la existencia aquella situación de arraigo familiar, sin prejuicio, claro está, de la eventual condena de apelado por la comisión de delito y de la posible integración por tal razón de la causa de expulsión contemplada en el apartado 2 del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 , consistente en la condena del extranjero, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

QUINTO. En consecuencia, y por todo ello, el recurso debe ser desestimado, sin que, según se dijo en esa otra ocasión, y en atención a la procedencia de parte de los razonamientos esgrimidos por la apelante, entienda la Sala procedente la condena de aquélla al pago de las costas causadas en esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra el Auto dictado el día 11 de abril de 2006, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga , en la pieza de medidas cautelares del recurso número 234/2006 (pieza de medidas 51/2006).

SEGUNDO. No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos. D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS , D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA, D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, Dª TERESA GÓMEZ PASTOR y D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ .

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-