Sentencia Administrativo Nº 2017/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4846/2004 de 17 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 02017/2008

RECURSO Nº 4.846/04

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Mª del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª Mercedes Moradas Blanco

Dª Mª Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andres Fuentes

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a 17 de julio de dos mil ocho.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 4.846/04 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Maldonado Félix en nombre y representación de D. Juan María contra resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 7 de octubre de 2.004, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el interesado frente al Acuerdo del Tribunal Calificador del Proceso Selectivo para ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, de fecha 15 de julio de 2.004, por la que se excluyó al recurrente de dichas pruebas al ser declarado no apto en la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico. Habiendo sido parte la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se anule y deje sin efecto la resolución impugnada y se reconozca que el recurrente no se encuentra afectado por ninguna causa de exclusión de las establecidas en el Anexo III de la Convocatoria de fecha 9 de mayo de 2.003, declarándole aspirante que superó la fase de oposición de la citada convocatoria, con todos los efectos administrativos y económicos que de ello se deriven.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 16 del mes de julio en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 4.846/04 promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Maldonado Félix en nombre y representación de D. Juan María , la resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 7 de octubre de 2.004, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el interesado frente al Acuerdo del Tribunal Calificador del Proceso Selectivo para ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, de fecha 15 de julio de 2.004, por la que se excluyó al recurrente de dichas pruebas al ser declarado no apto en la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico.

El recurrente formula en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones: que los numerosos dictámenes médicos que aporta acreditan que no tiene la patología por la que fue excluido, pies planos; que es plenamente apto para las funciones policiales sin padecer limitación física que le impida el desarrollo de las mismas; que lo relevante es que la patología que se padezca limite o dificulte el desarrollo de la función policial, siendo así que incluso para el caso de que se apreciara la existencia de pies planos, no se daría el supuesto de exclusión.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que la decisión adoptada por el Servicio Sanitario Central de la Dirección General de la Policía se entronca dentro de la denominada "discrecionalidad técnica", dado que la exclusión del recurrente fue debida a estar incurso en la causa contemplada en el punto 4..3.1 de la Orden de 11 de Enero de 1.988, no pudiéndose, en base a un criterio subjetivo, modificar el criterio objetivo utilizado por el órgano administrativo actuante.

SEGUNDO.- Para una adecuada resolución de la controversia que se somete a la consideración de la Sección se hace preciso poner de relieve los hechos acreditados, tal y como se deducen de la documentación obrante en el Expediente Administrativo y de las pruebas practicadas a instancias de la parte actora, pues será desde su constatación desde la que habremos de encontrar la solución a adoptar.

Así: 1ª.- El hoy actor participó en el proceso selectivo hecho público por Resolución de 9 de Mayo de 2.003 de la Dirección General de la Policía por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, superando, de las pruebas previstas para la fase de oposición en la base 7 de dicha Convocatoria, la primera (conocimientos y psicotécnicos), la segunda (aptitud física) y la tercera (entrevista personal) de las mismas, no así la cuarta prueba consistente en un reconocimiento médico; 2ª.- En dicha cuarta prueba, reconocimiento médico, el recurrente resultó excluido del proceso selectivo al habérsele apreciado, por el Tribunal encargado de llevarlo a cabo "Pies planos. Rx ángulo de Dijian. A. Derecho 137º e izdo 137º", motivo que, a juicio de dicho Tribunal, constituía causa de exclusión para el ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, siendo declarado en consecuencia, el ahora actor "no apto"; 3ª.-El actor ha aportado junto con el escrito de demanda, diversos informes médicos, en concreto: el emitido por el Podólogo Interno Residente de la Clínica Universitaria de Podología de la U.C.M. D. Fermín , en el que dice: "Las mediciones goniométricas de las proyecciones a nivel del arco longitudinal interno, son compatibles con la normalidad y que no se encuentran hallazgos compatibles con valores patológicos de la posición relajada de calcáneo en apoyo de forma bilateral"; el del Fisioterapeuta Dr. Lázaro con fecha 13 de septiembre de 2.004, en el que, tras el examen del Sr. Lázaro , así como de las radiografías aportadas, dice que este "no padece de pies planos-valgos; el del Dr. Sebastián de fecha 3 de noviembre de 2.004 que dice que "los pies tienen arco normal no pudiéndose catalogar de planos"; el del Dr. Diego , de fecha 7 de noviembre de 2.004, en el que tras un exhaustivo estudio concluye que "considera probado que D. Juan María no tiene los pies planos y que en ningún caso está limitado para realizar cualquier actividad física por complicada o pesada que esta sea"; el del Dr. D. Santiago , responsable del Servicio de Patología y Ortopedia de la Clínica Universitaria de Podología de la Universidad Complutense de Madrid, en las que tras la exploración y la realización de pruebas complementarias concluye que "presenta un pie cuyos parámetros funcionales y estructurales se encuentran dentro de la normalidad. No se evidencian datos que puedan sugerir que el paciente presenta un pie plano"; el informe de la Dra. González Santander, especialista en Medicina de la E.F. y el Deporte, que emite el siguiente diagnóstico: "El estudio morfoarticular y de presiones en huella plantar realizado no muestra alteraciones significativas, considerando las estática corporal, el patrón de movilidad y los mapas de presiones plantares analizados dentro de la normalidad. No se encuentran parámetros clínicos o funcionales de pie plano en el momento actual"; y el del Dr. Baltasar , de fecha 6 de noviembre de 2.005, del que ha de resaltarse lo siguiente: "La clasificación del pie plano se basa en los datos proporcionados por el fotopodograma, en todos los elementos que contribuyen al apoyo, comprendidas las partes blandas y no solo en datos radiológicos, concluyendo que el Sr. Juan María no padece pies planos, informe en el que se ha ratificado el Dr. Baltasar en fase de prueba.

TERCERO.- La Resolución de 9 de Mayo de 2.003 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, hizo públicas las Bases de dicho proceso selectivo entre las que se disponía, (Base 7 punto 1.4), que la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico, "estaría dirigida a comprobar que no concurre en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de Enero de 1.988". Dicha Orden establece, en su apartado 4.3.1, que constituyen causa de exclusión, entre otras, la " las alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo. (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares)". En base a estas concretas previsiones el Tribunal Médico designado para actuar en el proceso selectivo que nos ocupa, y en reunión celebrada el 12 de julio de 2.004, apreció en el recurrente "Patología del aparato locomotor", lo que determinó su exclusión del proceso selectivo.

El concreto objeto del presente proceso consiste pues en determinar si la exclusión del opositor hoy recurrente fue ajustada a derecho, pretensión que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, juicio que,- dada la presumible imparcialidad de los miembros que componen dichos Tribunales, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas practicadas -, no puede revisarse pues, y en principio, los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales calificadores de todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo con sus propios criterios de calificación los que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica, corresponden exclusivamente a los Tribunales que hayan de juzgar las pruebas selectivas. Así las cosas se hace indispensable destacar, en este momento, que para la resolución del presente recurso es preciso tener en cuenta dos principios generales, a saber, el de la discrecionalidad técnica de que gozan las Comisiones calificadoras de oposiciones y concursos y, en segundo término, la inatacabilidad de las bases de dichos procesos selectivos con ocasión de la resolución de los mismos siempre y cuando, como habremos de convenir, no hubieran sido recurridas en tiempo oportuno. Con relación al primero de los principios generales el problema que se plantea, es tratar de delimitar con cierta precisión lo que propiamente constituye el núcleo central de la "discrecionalidad técnica", pues si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional sino, únicamente, en dicho núcleo central. Para acercarnos al problema que en este momento nos ocupa es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1.991, Ar. 4.874/1.991 , en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental , que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución ). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de Diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria."

CUARTO.- En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Enero de 1.988 y que fue la que, como sabemos, determinó la misma. De contrario, la valoración de una disfunción realmente constatada se entronca, en verdad, dentro de lo que podríamos calificar como "núcleo material de la discrecionalidad técnica" respecto al cual cabe decir, (en este sentido se manifiestan el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre innumerables otras, de 18 de Abril de 1.989 y 14 de Noviembre de 1.991 , y el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de Enero y 21 de Febrero de 1.992 ), que no corresponde a este Organo Jurisdiccional interferirse en el margen de apreciación otorgado al Organo de Calificación, ni examinar la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino comprobar si no se ha sobrepasado el margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los evaluados y ello porque las valoraciones efectuadas por los Tribunales Calificadores, y en este concreto ámbito, no son susceptibles de control jurídico como no sean los supuestos, extremos, de desviación de poder o notoria arbitrariedad y entonces sólo para anular las mismas, nunca para sustituirlas por otras.

QUINTO.- Desde las consideraciones expuestas en el Fundamento precedente nos encontramos ya en condiciones de resolver concretamente lo que en el presente proceso se pretende. Así, la cuestión a determinar aquí es si la concreta causa de exclusión apreciada por el Tribunal Médico, concurría efectivamente. Pues bien, como hemos puesto de relieve anteriormente, los numerosos dictámenes aportados por el recurrente, revelan sin lugar a dudas la inexistencia de la patología del aparato locomotor consistente en que el ahora actor tuviera "pies planos", al estar dentro de los parámetros considerados normales, patología que había apreciado el Tribunal Médico de la D.G.P.. En consecuencia, consideramos sobradamente acreditada la inexistencia de la patología que apreció el Tribunal Médico y que fue causante de la exclusión del proceso selectivo del recurrente, lo que ha de implicar la estimación de la pretensión actora.

SEXTO.- La estimación del presente recurso en relación a la pretensión que incluye en el suplico el recurrente, ha de llevarnos a considerar los concretos efectos que la misma debe producir, siendo el primero de ellos, el de que se declare el derecho del hoy actor a que se disponga que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, y por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en la Base 9 de la propia Resolución antedicha, debe ser convocado el mismo para incorporarse al Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la Convocatoria de que venimos haciendo mención, comprensivo del correspondiente Curso de Formación y del Módulo de Formación Práctica. Caso de superar este período, el hoy recurrente deberá ser nombrado Policía del Cuerpo Nacional de Policía escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, esto es la de 9 de mayo de 2.003, con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria. En consecuencia se deberá practicar, en su momento, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar al hoy actor las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que el mismo perciba en la fase de formación a la que debe ser llamado y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió D. Juan María .

SEPTIMO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo nº 4.846/04 promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Maldonado Félix en nombre y representación de D. Juan María , contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es contraria a Derecho, por lo que debe ser anulada en el particular relativo a la exclusión del proceso selectivo del recurrente en la cuarta prueba de reconocimiento médico, y reconocemos el derecho del recurrente a ingresar como Alumno en el Centro de Formación del C.N.P. para en la Escala Básica del C.N.P. y de superarlo, a integrarse en el escalafón en la promoción correspondiente a la convocatoria de 9 de mayo de 2.003, y al percibo de las retribuciones que le hubieran correspondido de haber ingresado con dicha promoción. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86, apartados 1 y 2, y 89 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe