Sentencia Administrativo Nº 20171/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 462/2006 de 15 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 20171/2008

RECURSO Nº 462/06

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº 20171

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN TERCERA "E"

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Fco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª. María Luaces Díaz de Noriega

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a 15 de octubre de dos mil ocho.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 462/06 seguido ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales D. Jorge García Zúñiga en nombre y representación de Dª Carina contra resolución del Presidente del Consejo Económico y Social de fecha 13 de marzo de 2.006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 22 de diciembre de 2.005 de la Presidenta del Tribunal de Selección de la plaza de Técnico de Apoyo A de la Dirección de Programación de la Acción Exterior y Relaciones Internacionales de ese organismo, por la que se publicaron las puntuaciones definitivas del proceso selectivo convocado por Resolución de 15 de noviembre de 2.004. Habiendo sido parte la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad de la resolución recurrida, con los efectos inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la inadmisión del recurso, y en su defecto, la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 14 del mes de octubre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 462/06 promovido por el Procurador de los Tribunales D. Jorge García Zúñiga en nombre y representación de Dª Carina , la resolución del Presidente del Consejo Económico y Social de fecha 13 de marzo de 2.006, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 22 de diciembre de 2.005 de la Presidenta del Tribunal de Selección de la plaza de Técnico de Apoyo A de la Dirección de Programación de la Acción Exterior y Relaciones Internacionales de ese organismo, por la que se publicaron las puntuaciones definitivas del proceso selectivo convocado por Resolución de 15 de noviembre de 2.004.

La recurrente formula en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones: que el Tribunal no estaba válidamente constituido, porque en el Real Decreto 364/1995, se exige un número impar de miembros que no podrá ser inferior a cinco y que deberán ser funcionarios de carrera, y que esta normativa es de aplicación a la selección de personal para empleos públicos aunque se trate de contratados laborales, siendo así que en el proceso selectivo referido, uno de los miembros del Tribunal tenía un contrato laboral con el CES, concretamente de alto cargo; que uno de los miembros del Tribunal manifestó su discrepancia con la constitución del mismo, por componerse solo de cuatro miembros.

El Abogado del Estado por su parte, opone la inadmisión del recurso, por no haberse agotado la vía administrativa a través del recurso de reposición ante el Presidente del CES, y en su defecto, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía de Estado toda vez que, una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido. Sostiene la dirección letrada de la Administración demandada que el presente recurso ha de inadmitirse por no haberse agotado la vía administrativa, y ello por no haber interpuesto la interesada, recurso de reposición ante el Presidente del CES. Así las cosas, es preciso significar en este momento, que en materia de inadmisibilidad, "hay que tener en cuenta, (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 1.985 ), los criterios informantes del sistema - artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción - criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía jurisdiccional por parte de todos los litigantes", de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio "pro actione" y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva.

Desde la perspectiva de la doctrina expuesta, la causa de inadmisibilidad opuesta, ha de ser desestimada de plano, por cuanto es lo cierto que la resolución objeto de recurso no contenía la indicación de que se podía interponer recurso de reposición, sino únicamente que se podía interponer en el plazo de dos meses recurso contencioso administrativo, y así procedió la interesada, y además el recurso de reposición es en cualquier caso potestativo, por lo que no es de recibo que la omisión provocada por la Administración pueda perjudicar en modo alguno a la recurrente, dando lugar a la inadmisibilidad del recurso.

TERCERO.- La actora denuncia la irregular composición del Tribunal por tener solo cuatro miembros, señalando que uno de estos manifestó su discrepancia. Pues bien a este respecto hay que decir que las Bases de la Convocatoria del proceso selectivo publicados por Resolución de 15 de noviembre de 2.004, decían en su apartado 5.2 que el procedimiento de actuación del Tribunal "se ajustará en todo momento a lo dispuesto en la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre y demás disposiciones vigentes".

Y la Ley 30/92 en su artículo 26.1 dice: el artículo 26 de la Ley 30/1.992 establece: "1. Para la válida constitución del órgano, a efectos de la celebración de sesiones, deliberaciones y toma de acuerdos, se requerirá la presencia del Presidente y Secretario o en su caso, de quienes le sustituyan, y la de la mitad, al menos, de sus miembros, salvo lo dispuesto en el punto 2 de este artículo."

Pues bien en el acta del Tribunal correspondiente a la lectura del día en que se examinó la actora, queda reflejada la composición del mismo, que, como puede comprobarse en el expediente administrativo, respetó lo establecido tanto en las Bases de la Convocatoria como en el precepto referido de la Ley 30/92 .

Hay que tener en cuenta que precisamente estas bases de la convocatoria son la Ley del concurso sin que ahora, con ocasión del resultado del proceso selectivo que ha sido desfavorable para la aspirante, puedan ser impugnadas, pues constituyen para la actora un acto consentido y firme al no haber sido recurrido en su momento.

Ha de añadirse, en cualquier caso, que si la aspirante consideraba que el Tribunal estaba anormalmente constituido, debió denunciarlo en el momento previo a la lectura del ejercicio, el mismo día en que la interesada constató que el tribunal no estaba bien constituido, pero al no hacerlo así, se aquietó y consintió la constitución del Tribunal, sin que esta irregularidad pueda ahora dar lugar a la consecuencia que pretende la recurrente.

CUARTO.- Alega en segundo lugar la recurrente que uno de los miembros del Tribunal tenía un contrato laboral con el CES, lo que vulnera a su juicio el Real Decreto 364/95 , porque en el mismo se establecía que tenían que ser funcionarios de carrera. Pues bien, es lo cierto que el proceso selectivo que se impugna, era para cubrir una plaza de personal laboral, no de funcionario, y por tanto, no son de aplicación los artículos 11 y 13 del Capítulo III del Título I de ese Real Decreto , que se refieren únicamente al ingreso en cuerpos o escalas de funcionarios. El precepto de aplicación es sin embargo el contenido en el artículo 30, dentro del Titulo II referido a la Selección del personal laboral, y que dice: "Los órganos de selección se constituirán en cada convocatoria y deberán estar formados por un número impar de miembros, uno de los cuales, al menos, será designado a propuesta de la representación de los trabajadores.", sin que figure aquí la exigencia de ser funcionarios de carrera.

Conviene en este sentido traer a colación lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 febrero 1992 en la que, sobre la validez de la composición de un Tribunal aún cuando uno de sus miembros no podía ser válido, dice: "Sin desconocer esa defectuosa composición del Tribunal respecto solamente de uno de sus miembros, lo que no puede admitirse es que dicho vicio vaya a provocar una manifiesta incompetencia del mismo, como señala la Administración en su resolución, pues el vicio en uno de los miembros de aquél no puede hacerse extensivo al resto de sus componentes. A tal respecto, basta observar las disposiciones restrictivas del citado art. 47 para decretar una nulidad absoluta, así como el contenido del resto de los preceptos de la Sección III, del Capítulo II, del Título III de la citada Ley , que versaran sobre la conservación de los actos administrativos, para comprender que la solución de la nulidad radical es absolutamente extrema. No sólo la competencia del Tribunal para realizar su misión de calificación sigue intacta, sino que también mantiene sus plenos efectos respecto de su composición originaria, excluyendo el Vocal impugnado.

Añadir por último que, en cualquier caso, la sanción de nulidad de pleno derecho solo se justifica por los males que pueda remediar y por las injusticias que pueda evitar, señalando al efecto el Tribunal Supremo que para que pueda apreciarse la nulidad no basta con que se haya omitido un trámite especifico, sino que es preciso que se haya prescindido de la totalidad del procedimiento establecido al efecto, ocasionándose una real y efectiva merma de garantías, situación que no ha concurrido en el presente caso toda vez que ninguna indefensión se ha ocasionado a la hoy recurrente, quien no efectuó, hasta las puntuaciones definitivas, y cuando el resultado de éste no le fue favorable, objeción alguna al proceso selectivo.

QUINTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 462/06 promovido por el Procurador de los Tribunales D. Jorge García Zúñiga en nombre y representación de Dª Carina en su propio nombre y representación, contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, por lo que debe ser confirmada. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, puesto en relación con la Disposición Transitoria Tercera del propio Cuerpo Legal.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe