Sentencia Administrativo Nº 2018/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 15 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

Rollo de apelación nº.- 03/789/2003.

Sentencia 195/2003, de ocho de septiembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-

administrativo nº de Uno de Alicante.

Recurso ordinario nº 195/2003.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia, a quince de diciembre de 2004.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, D. LUIS MANGLANO SADA Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO: 2018/04

En el recurso de apelación número 789/2003 interpuesto por D. Juan Luis , representado por el Procurador D. José María Manjón Sánchez, contra la sentencia 195/2003, de ocho de septiembre, dictada por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de Alicante.

Esta resolución judicial ha rechazado las pretensiones de invalidez jurídica y reconocimiento de una situación personal individualizada que esta persona física formuló contra un acuerdo del a Subdelegación del Gobierno en Alicante de 13 agosto 2002 que, a su vez, le había denegado la concesión de un permiso de residencia temporal en España.

Ha sido parte en los autos como apelado la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Es Ponente de esta resolución el Sr. Magistrado D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte apelante ha interpuesto, dentro de plazo , un recurso de apelación contra la resolución judicial mencionada.

SEGUNDO.- Habiéndose admitido a trámite este recurso por providencia del juzgado, se dió traslado a la parte apelada para que formulase escrito de alegaciones, escrito que ha presentado en el marco temporal impuesto por la Ley Jurisdiccional.

TERCERO.- Recibidos por esta Sala los autos correspondientes al procedimiento en cuestión , el veintitrés de septiembre de 2004 se señaló la votación y fallo del recurso para el catorce de diciembre de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan Luis cuestiona en esta segunda instancia la conformidad a Derecho de una Sentencia dictada el 8 de septiembre de 2003 por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº Uno de Alicante. Esta Resolución judicial ha rechazado las pretensiones de invalidez jurídica y reconocimiento de una situación personal individualizada que esta persona física formuló contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de 13 agosto 2002 que, a su vez, le había denegado la concesión de un permiso de residencia temporal en España.

Las razones básicos sobre las que se asienta la decisión judicial son éstas:

"... La prueba ofrecida por el actor como demostrativa de su Derecho consiste, básicamente, en un acta de manifestaciones de fecha 4 de septiembre de 2002, un certificado de los Centros Nacionales e Internacionales de Ayuda al Marginado de fecha 16 de diciembre de 2002 , un certificado de empadronamiento de fecha 6 de septiembre de 2001, escrito del propietario de la pensión Milán ...".

"De las anteriores pruebas no cabe sino concluir que no hay pruebas objetivas - la testifical, por mucho que se incorpore a un documento público como puede ser un acta de manifestaciones - no tiene tal carácter, de las que pueda presumirse la realidad de la estancia del recurrente en territorio nacional con anterioridad a la fecha exigida, acreditación que igualmente no se justifica con el certificado de los Centros Nacionales e Internacionales de Ayuda al marginado".

SEGUNDO.- El sustrato alegatorio que incluye el escrito de recurso presentado en el rollo de apelación 789/2003 puede glosarse aquí del siguiente modo:

a.- Tenor declarativo que incluye el Compromiso entre la Delegación del Gobierno en la comunidad Valenciana y el Movimiento Asociativo a favor de los inmigrantes de 25 abril 2001 así como las Instrucciones emitidas los días 8 y 12 junio 2001 por la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración. Estos acuerdos posibilitan la regularización de los extranjeros que acrediten encontrarse en España antes del 23.01.2001.

b.- Dificultades que tienen los extranjeros para lograr una documentación fehaciente sobre dichas temáticas. Aún así , el Sr. Juan Luis acompañó a su solicitud una certificación del centro de ayuda al marginado y una declaración jurada de Doña Daniela y D. Matías :

"... esta situación hace que a la persona se le haga muy difícil el poder conseguir documentos oficiales, empadronamientos que prueben su estancia, y ello precisamente por que carecer de "papeles".

"... estando claro que no pudo viajar a ningún otro país ni mucho menos volver al suyo , apareciendo todo su pasaporte en blanco, sin fechas de salida, por lo que desde el momento que entró, esta persona ha permanecido en nuestro país".

c.- Uno de los medios documentales que posibilitan la justificación acerca de la presencia en territorio español con anterioridad al marco temporal que es exigido por el ordenamiento jurídico a los efectos de lograr un permiso de residencia temporal es, precisamente, los "certificados e informes emitidos por asociaciones, organizaciones no gubernamentales".

TERCERO.- Confirmamos la decisión de instancia, todo ello en función de estos presupuestos argumentales:

1.- Constituir criterio uniforme de la Sala el que junto a la acreditación suficiente de la presencia en territorio español con anterioridad al 23 de enero de 2001, resulta preciso adicionar el cumplimiento de un segundo presupuesto jurídico , cual es el de disponer de una situación de arraigo con el territorio español, tenga ya éste una vertiente afectiva, familiar o laboral. Esta exigencia - parece obvio - es impuesta también en los supuestos donde la decisión judicial de instancia (como sucede en esta controversia, a la vista de los datos argumentales de que hace uso la Sentencia 195/2003, de 8 de septiembre) obvía cualquier mención a esta temática y analiza, de forma exclusiva, si el peticionario de la heterotutela judicial fue capaz de demostrar su presencia en territorio español antes del 23.01.2001.

Como se afirma en la Alegación Primera del escrito de oposición que ha presentado la administración del Estado:

"... no hay prueba fehaciente que acredite su estancia continuada antes de 23/01/01 y su arraigo en España , ambos presupuestos fácticos constitutivos de la pretensión".

2.- Antes de reiterar esa doctrina de la Sala, debemos considerar que nada se probó , en la instancia, sobre la temática atinente a la veraz existencia de una situación de arraigo que beneficie la posición jurídica del demandante, obviando su representación procesal cualquier mención justificativa a ésta en el recurso de apelación, donde se limita a efectuar una diversa valoración de los medios probatorios que se llevaron a la instancia judicial y que constaban ya en el expediente Administrativo con el objeto de justificar - pero desde ese único parámetro - el momento temporal de presencia en territorio español de D. Juan Luis :

"... Que, tanto en el compromiso como en el Real decreto , como en las propias Instrucciones del Gobierno, el requisito fundamental era encontrarse en España antes del 23 de enero de 2001".

3.- Así, en la Sentencia dictada el 14 de enero de 2004 en el marco del rollo de apelación 159/2003 hemos afirmado que:

"... La Sentencia 7.01.2003 limita el examen de la cuestión al primer apartado (estancia en España con anterioridad al 23.01.2001) sin analizar ni, correlativamente, tomar en consideración, la existencia/inexistencia de arraigo en España del Sr. Rahib por haber estimado que no concurre siquiera el requisito primigenio de mostrar, con pruebas que guarden suficiente precisión y certeza, que desde el mes de enero de 2001 se encontraba en este país. La Sala entiende - por el contrario - que la parte apelante sí llevó al proceso de instancia datos probatorios suficientes que le permitieron mostrar una presencia en España anterior a esta época temporal pero - pasando al análisis del segundo presupuesto jurídico exigible - esta acreditación no basta para ser acreedor del derecho a obtener un permiso de residencia al no mostrar, de forma alguna , cuál es la veraz situación de arraigo familiar o laboral que mantiene, situación que debe ser congruente a aquélla que recogen las menciones jurisprudenciales sentadas por el Tribunal Supremo en esta sede.

1.- Estancia en España anterior al 23 de enero de 2001.

Los datos probatorios que, al efecto, obran en el expediente Administrativo son cuatro (véanse folios 4, 33, 34 y 36), obteniendo el tribunal la conclusión de que la conjunción de dos de ellos permite alcanzar el resultado de que el ahora apelante sí aportó referencias documentales suficientes que mostraban su estancia en España anterior al 23 de enero de 2001: a.- certificado emitido el 8 de mayo de 2002 por el Sr. Secretario General del Ayuntamiento de Orihuela: "Figura inscrito en el padrón municipal con fecha 8 de mayo de 2002. Acreditando residir en Orihuebla desde el 12 de diciembre de 2000"; b.- documento de asistencia sanitaria de fecha 9 enero 2001 procedente del Centro de Salud Carrús.

Entendemos que la contradicción existente entre el domicilio señalado en ese documento por parte de D. Carlos ( CALLE000 NUM000 de Elche) y aquél al que se contrae el documento oficial de 8.05.200 ( CALLE001 NUM001 de Orihuela) es insuficiente para obtener la conclusión de que esta persona física fue incapaz de probar que se encuentra en España con anterioridad al día 23.01.2001. Como se ha señalado en el Primero Fundamento de Derecho, la respuesta procedente del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante se asienta sobre la horfandad explicativa del certificado oficial y sobre esa contradicción de domicilios.

Para nosotros , si bien es cierto que el certificado del Sr. Secretario General del Ayuntamiento de Orihuela se expresa en unos términos que impiden conocer cuál/cuáles han sido los medios probatorios de los que ese funcionario público ha obtenido la conclusión de que las afirmaciones del solicitante del mismo coinciden con la veraz situación objetiva producida en la época temporal pretérita a la que se remite ese documento (por lo que su valor probatorio debe matizarse en gran medida, si se quiere estar a la realidad de los hechos y a no su simple conceptuación formal por más que ésta parte de la certificación de un funcionario público) no creemos adecuado que deba obviarse el hecho de que lo que sí resulta certero es que unos días antes al 23 de enero de 2001 D. Carlos solició participar en un programa especial de Asistencia Sanitaria abierto por la Consellería de Sanidad en el ámbito del Centro de Salud Carrús, prueba que muestra, con suficiente precisión, que respeta el primer requisito exigible para poder trasvasar su situación de ilegalidad en relación con el ordenamiento jurídico español a otra conforme al mismo.

El hecho de que mencionase un domicilio diverso debe relacionarse con la propia precariedad económica y laboral de los extrajeros sin papeles , por más que no tengamos datos suficientes para obtener una conclusión sobre la misma en lo que se refiere a este concreto litigio.

2.- Acreditación del arraigo.

Según se ha expuesto, el cumplimiento del primer requisito no determina la estimación del recurso formulado por D. Carlos . El juez de instancia no analizó tal cuestión , que sí había sido alegada por el Sr. abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda:

"... Sabido es que en tanto no se produjese la entrada en vigor del R.D. 864/2001 de 20 de julio, se dictaron una serie de Instrucciones en las que se señalaba que la concesión del permiso por arraigo quedaba supeditada a que se demostrase la presencia continuada en España con anterioridad a 23 de enero de 2001 y la existencia de arraigo concretada en intereses familiares o incorporación real o poetencial al mercado de trabajo".

Nada de ello ha acreditado en el proceso 232/2002 el Sr. Carlos lo que determina - en congruencia con lo ya expuesto - el rechazo de la solicitud de heterotutela judicial que articula frente a una decisión del Sr. Subdelegado del Gobierno en Alicante de 8 julio 2002.

Como argumentación del tribunal, baste con remitirnos a lo que constituye ya criterio consolidado de esta sección Tercera que expresa , entre otras resoluciones , la Sentencia dictada el 1 de octubre de 2003 en el marco del recurso de apelación 289/2003:

" ... 4.- por lo que hace al concreto supuesto litigioso, la Sala estima que debe revocar el resultado de reconocimiento de una situación individualizada de Derechos que constata la Sentencia 107/2003, de 21 de febrero , sobre la base de esta conjunción de factores, que se expusieron ya en una sentencia dictada por esta Sección Tercera el 25 de junio de 2003 en el rollo de apelación 290/2003:: a.- el acuerdo de la Delegación del Gobierno par la Extranjería y la Inmigración de 8 junio 2001 exige la prueba de una situación de arraigo del solicitante en el territorio español que parta de la concurrencia de alguna de estas situaciones alternativas: "... 2º. Acreditar una situación de arraigo en España , considerando como tal: la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles"; b.- esta resolución judicial obtiene la conclusión de que: "... hay que poner de relieve que en el presente caso el actor ha acreditado estancia continuada en la Comunidad Valenciana antes del 23 de Enero del 2001 y arraigo a la vista del informe del ayuntamiento de Turis ... con la testifical de su vecina a presencia judicial"; c.- no existir éste a la vista del expediente administrativo que fue remitido al órgano judicial a quo, por obviar el solicitante del permiso de residencia temporal aportar al mismo (considérese, además , la falta de caracterización sancionadora del procedimiento Administrativo abierto al efecto) algún/os documento/s por cuyo cauce pudiera entenderse acreditada la vigencia de alguna de las causas de arraigo que menciona la Resolución de 8 junio 2001. Y, con esta perspectiva, obsérvese de qué modo cifra el arraigo la representación procesal del Sr. Bouadjemi en el escrito de oposición a la vía de recurso formulada por la Administración del Estado: "... Respecto a la alegación de araigo ... es el hecho de establecerse de una manera permanente en un lugar, vinculándose a las personas o a las cosas" y que mayor prueba de arraigo o vinculación hay que el hecho de que dos personas españolas (vecinas del Sr. Bouadjemi) testifiquen a su favor que lo conocen desde que vive en la C/ Maestro Asensi, aproximadamente desde las navidades del 2.000" (Alegación Primera); d.- sobre la base expuesta de la falta de identificación existente entre transcurso del marco temporal que refiere la Sentencia 102/2003 y la concurrencia del requisito del arraigo, resulta indiferente la conclusión probatoria seguida por el órgano judicial a quo al entender éste que las afirmaciones testificales prestadas por una de las vecinas de D. Pedro Francisco muestran la veracidad de los datos temporales que éste propugna en su solicitud de permiso de residencia temporal y que aparecen también reflejados en documentos Administrativos emitidos por el Ayuntamiento de Turis: "... cuyo testimonio resulta a esta Juzgadora fidedigno y contundente", testimonio que se expresaba, de forma única, sobre el veraz conocimiento de D. Pedro Francisco y marco temporal al que alcanza éste:

"... es vecina del actor , ella vive en la puerta 5 y el actor en la 6. Conoce al actor desde hace dos años largos que es vecino suyo y vino a vivir a su domicilio actual".

4.- La puesta en práctica de esta doctrina hace inútil siquiera el análisis relativo a la efectiva acreditación/falta de acreditación del presupuesto de presencia en territorio español con anterioridad al 23 de enero de 2001, cuando la representación procesal de D. Juan Luis fue incapaz de justificar en la instancia que esta persona física disponía, efectivamente, de una situación de arraigo con el territorio español en el momento de formular la solicitud del permiso de residencia al que se atiene esta controversia.

De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante (D. Juan Luis ).

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Luis, contra la Sentencia 195/2003, de ocho de septiembre, dictada por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de Alicante. Esta resolución judicial ha rechazado las pretensiones de invalidez jurídica y reconocimiento de una situación personal individualizada que esta persona física formuló contra un acuerdo del a Subdelegación del Gobierno en Alicante de 13 agosto 2002 que, a su vez, le había denegado la concesión de un permiso de residencia temporal en España.

2.- ESTABLECER la adecuación a derecho de esta Resolución judicial.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales que se han causado en esta segunda instancia a la parte apelante (Sr. Juan Luis ).

A su tiempo, y con certificación literal de la presente , devuélvase el recurso Contencioso- Administrativo del que procede esta apelación al Juzgado de lo Contencioso correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que , como Secretaria de la misma, certifico. Valencia a quince de diciembre de 2004.