Sentencia Administrativo Nº 2019/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 348/2012 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2019/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

1RECURSO DE APELACIÓN N.º 348/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª. MARTA ROMERO LAFUENTE

Sección Funcional 3ª

_____________________________________

En la Ciudad de Málaga a treinta y uno de julio de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 348/12, interpuesto en nombre doña Rosa , don Jaime , don Maximiliano , doña María Rosario , don Romeo , y doña Carlota , representados por le Procuradora Sra. De Torre Padilla y asistidos por la Letrada Sra. De Torre Padilla, contra la Sentencia de 484/2010, de 22 diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga en el recurso contencioso- administrativo número 526/2004 , seguido por el procedimiento ordinario, en relación con resolución de la UNIVERSIDAD DE MÁLAGA, Administración comparecida como apelada, representada y asistida por el Letrado Sr. Such Martínez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó Sentencia acordando inadmitir el recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando resolución por la que revocando la recurrida, acuerde la admisibilidad del Recurso Contencioso- Administrativo n° n° 526/04 P.O, y proceda a anular la Resolución de 6 de Julio de 2.004 y por tanto la nulidad del procedimiento de elección de los representantes de alumnos del Consejo de Departamento de Investigación e Innovación Educativa de la Facultad de Ciencias de la Educación; la nulidad de la Constitución del Consejo de dicho Departamento y la nulidad de la elección de su Director Don Alberto .

TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, pidiendo la desestimación del recurso, con imposición de costas, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el pasado día veinticuatro.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada falla: 'Inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Rosa , D. Jaime , D. Maximiliano , Dª. María Rosario , D. Romeo y Dª Carlota , representados por la procuradora, Dª Beatriz De Torre Padilla, contra la resolución de la Rectora de la Universidad de Málaga el 6 de julio de 2004.'

El fundamento jurídico cuarto de la misma dice:

'..En ese sentido, advierte el Letrado de la Administración que, salvo la Dra. Dª Rosa , el resto de litigantes no reclamaron en vía administrativa por cuanto la reclamación que se resuelve fue formulada exclusivamente por dicha profesora el día 17 de junio de 2004, como Directora del Departamento en funciones. De ahí infiere el Letrado de la Universidad que la resolución que se recurre es firme para el resto de recurrentes.

Sobre este particular, lleva razón el Letrado de la Universidad por cuanto el resto de litigantes se suman al proceso sin haber cuestionado previamente la actuación administrativa de la que trae causa la resolución impugnada y que es motivo de la reclamación formulada exclusivamente por la Dra. D.a Rosa el día 17 de junio de 2006, debiendo quedar dicha profesora como única parte demandante en este procedimiento.

Por otra parte, se invoca la firmeza de los acuerdos de constitución del Consejo de Departamento y del Acuerdo por el que se elige al Director de Departamento, que nunca fue recurrido en vía administrativa y que, por tanto, es de carácter firme. En ese sentido, se recuerda que las resoluciones de los Consejos de Departamento no agotan la vía administrativa, siendo susceptibles de recurso de alzada ante el Consejo de Gobierno de la Universidad, según se desprende del art. 9.6 de los Estatutos de la Universidad de Málaga, aprobados por Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía n° 145/2003 . (...).

En el presente caso, la reclamación formulada exclusivamente oor la Dra. D.a Rosa el día 17 de junio de 2004 puede entenderse como recurso de alzada impropio de la resolución dimanante del acta de 9 de junio de 2004, formalizada en la posterior resolución de la Rectora de 15 de julio de 2004.

Así ha de interpretarse, a tenor de lo dispuesto en el art. 110.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , según el cual el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter. (..)

Partiendo de esta consideración debe recordarse que el objeto del presente proceso lo constituye un acuerdo concreto, que da fruto a un proceso electoral que desemboca en la elección del Director del Departamento. El hecho de que con posterioridad haya habido otros procesos electorales (años 2005, 2006 y 2007) no afecta a la discusión ahora planteada, cual es la irregularidad del proceso electoral llevado a cabo en la elección de los ocho alumnos que han de ser representantes ep el Consejo de Departamento en el año 2004, y cuyo voto pudo ser determinante para nombrar al Director.

En el presente caso, no procede apreciar la causa de inadmisibilidad invocada por la parte en relación con la pérdida sobrevenida de objeto. (....)

En el presente caso, la actora refiere falta de legitimación de los actores, en la letra b) del art. 69 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por cuanto tanto la doctora Rosa como el resto de recurrentes son miembros del órgano colegiado que adoptó el acuerdo de constitución del Departamento y de elección de su Director.

La sola apelación a la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1.1 de la Constitución Española ), no puede ser por sí misma un título suficiente para otorgar legitimidad, porque ello sería extender una suerte de acción pública sobre todas los acuerdos de las Administraciones de los distintos sectores de la actividad pública, con el consiguiente perjuicio para el interés público que ello puede ocasionar. Así se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2002 (Sala Tercera, recurso 486/2001 ), según la cual la matriz de la legitimación radica en la utilidad que obtendría el actor si prosperarse su pretensión, bien por recibir un beneficio, bien por dejar de sufrir un perjuicio efectivo, de carácter material o jurídico, derivado inmediatamente del acto o disposición recurridos, sin que sea causa suficiente un mero interés por la legalidad ni estar basado en motivos extrajurídicos susceptibles de satisfacer apetencias, deseos o gustos personales, alejados del interés auténticamente legitimador objeto de protección legal, aunque se hayan reconocido como incluibles en ese concepto de interés legitimador beneficios tales como los morales, los de vecindad, los competitivos o profesionales. Y, en todo caso, además, con el limite de la acción popular, que tiene carácter excepcional, tasado y expreso. .......La lectura del art. 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y 19 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa podría despejar cualquier duda en cuanto a la legitimidad de la parte actora para presentar el recurso contencioso- administrativo. En ese sentido, sin ánimo de entrar a valorar la mayor garantía que supuso otorgar la legitimación a quien tuviese un interés y y h legítimo y no directo, lo que resulta más acorde con la regulación Constitucional ( art. 162.1.b de la Constitución ), podría entenderse que los actores pueden tener una utilidad en la presentación de una candidatura alternativa a la Dirección del departamento, por muy difuso o genérico que ello sea, teniendo en cuenta que los mayores afectados por el acuerdo son los alumnos, que no han impugnado nada al respecto. Y ello es especialmente notorio en el ámbito universitario, donde la existencia de escuelas y hasta de 'clanes' refuerzan los intereses de los docentes en el nombramiento de uno u otro director. A mayor abundamiento, en la propia contestación a la demanda y en los folios 138 a 141 del expediente consta que los recurrentes, salvo la Dra. Rosa que era Directora en funciones, abandonaron el órgano colegiado, de donde se infiere su oposición implícita a los acuerdos alcanzados, que no fueron suscritos por ellos.

Sin embargo, en la propia demanda se reconoce en los antecedentes (folio 2) de un modo concluyente que interesa 'dejar perfectamente claro que ni la Dra. Rosa ni ninguno de los Profesores recurrentes tienen interés alguno en que ésta continúe como Directora del Departamento, no pudiendo aceptar, sin embargo, que el cambio se produzca de forma ilegal. Es decir, no se muestra interés alguno por el puesto de Director del Departamento, sino por la mera legalidad del proceso de selección de los representantes de los alumnos en el Departamento, lo que es contrario a la doctrina anteriormente expuesta.

Así pues, la pretensión última de la parte actora es una defensa de la legalidad, lo que, efectivamente, determina la causa de inadmisibilidad reculada en la letra b) del art. 69 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al carecerse de legitimación para impugnar un acuerdo que afecta esencialmente a los alumnos y no a los ahora recurrentes, independientemente de que el resultado de ellos pudiera afectarles, lo que ha sido excluido de la demanda expresamente al no tener interés en la elección de Director del Departamento.

Aún cuando este juzgador quiere manifestar que hay vicios constitutivos de invalidez y que se excede de las posibilidades del instituto de la rectificación de errores, procede inadmitir el presente recurso contencioso-administrativo'

SEGUNDO.- La parte apelante alega, en síntesis:

-Frente al fundamento jurídico 5 º de la sentencia, en la propia demanda en el apartado relativo a la LEGITIMACIÓN se deja perfectamente acreditado el interés de los recurrentes. Asi, se dice textualmente en la demanda que ' ...tan pronto fue nombrado por la Sra. Rectora como Director de Departamento el Profesor Alberto y el grupo de profesores y 8 alumnos que le apoya, procedieron a modificar todo el sistema de reparto de fondos, asignaturas, créditos, e incluso los espacios donde se ubican físicamente el resto de profesores, viéndose seriamente perjudicados mis mandantes ...Los recurrentes tienen un derecho subjetivo e interés legítimo en relación con el objeto del Recurso, pues en el supuesto de que el acto impugnado fuese efectivamente anulado, se desprendería par todos ellos un claro beneficio, también moral.'

Por tanto, no sólo se ocasionaría a los recurrentes un beneficio económico y de prestigio inherente a una hipotética Sentencia favorable sino una eliminación de unos perjuicios que no necesariamente han de revestir contenido patrimonial debiendo resaltarse el escrito de fecha de presentación 2 de Noviembre de 2.004 que se adjunta para su mejor identificación en el que se hace -y se acredita documentalmente- una relación de los perjuicios que se están ocasionando a los recurrentes en relación con la modificación del sistema de reparto de fondos, asignaturas, créditos y traslado modificación de despachos, de forma injustificada, perjuicios va alegados en el apartado de la Legitimación de la demanda.

No cabe duda de los perjuicios no sólo de carácter moral que se le ocasionan a la Sra. Rosa , y que se desprenden de los numerosísimos escritos y comunicaciones remitidos por la misma a la Administración, y de las propias contestaciones de la Administración demandada, sino también de carácter económico-el cargo de Director de Departamento conlleva una prestación económica- . Es de sobra conocido que el hecho de que mi mandante no se presentara como candidata a la elección como Directora del Departamento, no fue porque no tuviese interés en ello, - el expediente administrativo con las numerosas reclamaciones de mi mandante y del resto de los recurrentes da fe de ello-, sino porque el procedimiento que culminó con ello estaba viciado de nulidad, y no se reconocía como valido y legal, y por tanto es en ese procedimiento al que nos referimos en la demanda cuando se alega la no intención de presentarse como candidata en ese procedimiento ilegal. Baste con una mera lectura del acta obrante al folio 138 del Expediente administrativo ( de constitución del Consejo de Departamento, y elección del Director) -manifestando que no reconoce como válido y legal tales procedimientos- para entender acreditada la legitimación de la Sra. Rosa .

-La Sentencia impugnada tampoco ha tenido en cuenta que no puede negarse la legitimación de la Sra. Rosa , en via judicial cuando se le ha reconocido en vía administrativa. La propia Resolución impugnada que indica la posibilidad de poder recurrir la misma ante la jurisdicción contencioso-administrativa, es prueba de ello. En este sentido se pronuncia numerosísima jurisprudencia señalando

-Errónea interpretación de la jurisprudencia en cuanto al interés legítimo : La Sentencia 9 junio 2000 . Igualmente se ha de traer a colación la STC 172/2006, de 5 de junio de 2006 .

-En cuanto al fondo, v para el supuesto de que se revocara la Sentencia en cuanto a la inadmisibilidad, y tuviera que entrarse a resolver sobre el fondo ex artículo 85.10 de la LJ hemos de señalar que:

Se recurre la Resolución de la Sra. Rectora de la Universidad de Málaga de 6 de Julio de 2.004, y en la misma, y ante la reclamación de la Sra. Rosa , se desestima '/a reclamación formulada por la Dra. Doña Rosa , con relación al procedimiento de elección los representantes de alumnos en el Consejo de Departamento de Métodos de Investigación e Innovación Educativa, debiéndose confirmar dicho proceso electoral, asi como el derivado de la Constitución del Consejo de Departamento y posterior elección de su Director, actos todos ellos que asimismo deben considerarse conforme a derecho'

Tal Resolución que se pronuncia sobre el procedimiento de elección de los representantes de alumnos, sobre el de la constitución del Consejo del Departamento y sobre el de la elección de su Director, constituye el objeto del Recurso. Nos remitimos en su integridad al Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia y Fundamento de Derecho Quinto in fine que claramente justifican, y fundamentan la concurrencia de vicios de invalidez en los actos impugnados, que excede de las posibilidades del instituto de la rectificación de errores ' las rectificaciones operadas en las actas exceden de las meras rectificaciones materiales por mucho que se insista por la Administración que el resultado final hubiere sido el mismo de no haberse practicado las rectificaciones en los términos realizados, en la medida que afecta a cuestiones cualitativamente importantes, como es el número de alumnos y hasta su condición de posibles candidatos'

Del resultado de las pruebas practicadas y propuestas a instancias de esta parte, hemos de señalar que queda acreditado todo lo manifestado en la demanda, a la que expresamente nos remitimos, -y asi ha sido aceptado en Sentencia- resaltando que en cuanto a la primera fase de elecciones entre los alumnos de sus representantes en cada asignatura (regulada esta elección en las Normas aprobadas por la Junta de Gobierno de la UMA el 14.3.88, en concreto en sus arts. 26 y 27) se concluye que los requisitos para que los alumnos puedan elegir de entre ellos un representante, se han visto o vulnerados o incumplidos por la Administración demandada:

La elección estará presidida o moderada por un Profesor del curso o grupo.

Este Profesor será designado por el Decano, lógicamente, de entre los profesores del curso.

La elección tendrá lugar en una sola sesión.

Esta sesión será dentro del horario lectivo correspondiente.

El lugar será el aula o seminario en el que habitualmente se impartan las clases.

Para ello los Decanos anunciarán con una semana de antelación la convocatoria y demás especificaciones.

En el escrito de 1 de Julio remitido como prueba a instancias de esta parte, por el Decano Don Jose Pedro se indica que 'la Sra. Decana -según consta en la convocatoria-designó para presidir la elección al profesor/a que imparte la docencia en el día y hora fijados para la elección de cada titulación y curso (Se adjunta copia i de la convocatoria ....)'

Pues bien, no sólo se ha vulnerado la convocatoria en cuanto al calendario fijado en la misma (hecho Segundo punto C de la demanda a la que expresamente nos remitimos ) sino también el requisito preceptivo de que será el profesor que imparte la docencia en el día y hora fijados para la elección el que ha de presidir la elección. De la documental adjuntada al escrito del Decano Sr. Jose Pedro , -y del propio expediente administrativo- queda acreditado el incumplimiento de tal exigencia: a modo de ejemplo señalar que las elecciones previstas para el día 3 de Marzo del Curso 4.A y del 4.B de Pedagogía no fueron presididas por el profesor Abilio que era a quien le correspondía dar la clase en la hora y días señalados en la convocatoria, sino por el profesor Sr. Jose Luis ,( en nada más y nada menos que 10 elecciones de este Curso-); igual ha de predicarse respecto del Curso de Educación Especial que debieron ser presididas por la profesora Natividad . Señalar también, que el principio fundamental que inspira esta normativa es bien claro: tanto los electores como los elegidos han de estar matriculados en la asignatura y los Profesores que controlen y dirijan el proceso, han de pertenecer al curso de la asignatura en cuestión, lo que no ha ocurrido con Don. Jose Luis .

En el citado documento remitido como prueba por el Sr. Decano Don Jose Pedro se indica en el punto B, que se ha procedido a la destrucción de las papeletas de votos, una vez redactado el acta correspondiente; sin embargo en el punto C se manifiesta que no se levantó acta de la reunión que presidió el Sr. Jesús . Se hace referencia a una sola reunión en contra de lo anteriormente manifestado en el escrito de 10 de Mayo de 2.004 emitido por la Decana de entonces, que informó que fueron diversos profesores y alumnos los que se reunieron para 'rectificar' las actas, no solo uno, y el hecho de no existir papeletas, ni actas de estas reuniones, que dieron lugar a modificar tales actas- calificadas por la propia Resolución que se impugna como documentos públicos- implica la nulidad de las mismas, al no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para ello del articulo 102 y siguientes de la Ley 30/92 en su reforma por Ley 4/99. Téngase en cuenta que, tal y como se describe en la demanda existe un desfase entre alumnos matriculados y votos emitidos, habiendo incluso sido elegidos alumnos no matriculados, extremos no justificados. Se nos dice que todos estos errores fueron subsanados por los Profesores de acuerdo con los alumnos y todos ellos reunidos-sin que conste en Acta- decidieron que sólo procedía corregir las Actas y que la elección se había realizado conforme a Ley. Es decir los Profesores y los alumnos se reúnen para ver si las Actas son legales o no. No sabemos qué normativa ampara estas reuniones ni qué precepto de los Estatutos de la UMA, de la Ley o de cualquier otra normativa concede a estas supuestas reuniones de Profesores y alumnos la decisión de si las elecciones y las Actas son o no contrarias a la Ley. Se plantean, como es lógico, numerosos interrogantes: qué alumnos fueron a esa reunión, dónde se celebró, cómo votaron...preguntas sin respuesta ante la inexistencia de Actas.

Reiterar la no conformidad a Derecho de las Actas, resaltando por su importancia el hecho que algunas de ellas se encuentran supuestamente firmadas por el profesor Jose Luis , extremo negado por esta parte y sobre el que incluso se propuso una pericial caligráfica como prueba. Hemos de señalar que lo que se denuncia, no es que un compañero Don. Jose Luis haya firmado en su nombre por aquel, sino el que aparezcan distintas firmas Don. Jose Luis , y que sean justificadas por la Administración demandada diciendo que pudiera ser que por su ausencia temporal o accidental hubieran sido firmados o rubricados por otro compañero', con lo que se estaría validando la posibilidad de que en un documento público se imite una firma

La falta de claridad y transparencia ha sido una constante en la Administración demandada.

Por tanto, una vez superado el escollo de la causa de inadmisibilidad, y en cuanto al fondo, la Sentencia da plena razón a las pretensiones de esta parte.

TERCERO.- La parte apelada alega, en síntesis:

-Nos reafirmamos, en primer término, en una de las causas de inadmisibilidad alegadas en el proceso, y recogida en la propia sentencia, ahora objeto de recurso, en la que se establecen dos aspectos importantes a tener en cuenta: por un lado se refiere a la Dra. Rosa como única parte demandante en este procedimiento, ya que efectivamente el resto de litigantes se suman al proceso sin haber cuestionado previamente la actuación administrativa de la que trae causa la resolución impugnada y que es motivo de la reclamación formulada exclusivamente por la profesora el día 17 de junio de 2006. Invocándose por otra parte la firmeza de los acuerdos de constitución del Consejo de Departamento y del Acuerdo por el que se elige al Director de Departamento, que nunca fue recurrido en vía administrativa y que, por tanto, es de carácter firme. Por otro lado, pone de manifiesto la falta de legitimación activa de los recurrentes ya que tanto la Dra. Rosa como el resto de recurrentes son miembros del órgano colegiado que adoptó el acuerdo de constitución del Departamento y de elección de su Director.

Cuestión que sigue sin tener en cuenta la parte contraria al presentar el recurso de apelación por todos los recurrentes en primera instancia.

Pero es que además expresamente relacionado con lo anterior, cabe advertir de desde ahora, como ya se hizo en su momento en el procedimiento de instancia que, la Sra. Rosa en momento alguno se presentó a las elecciones de Directora de Departamento celebradas, hace ya cinco años, tras el proceso que dicha Profesora Impugna: la elección previa de los representantes del alumnado en dicho Consejo de Departamento; que por otro lado, no fue impugnado en momento alguno por los propios interesados, esto es, el alumnado elector o los candidatos y elegidos.

En consecuencia, ningún beneficio o perjuicio hubo de suponerle el voto realizado entonces por el sector de estudiantes.

-En cuanto a la reiteración incansable de la parte recurrente, en la que se permite la ligereza no sólo de tachar el contenido de la sentencia como rigorista y desproporcionada, sino además y sin ningún tipo de tapujos pasa a cuestionar el buen hacer del juzgador en su afirmación 'la sentencia impugnada ha vulnerado el derecho de mis representados a la tutela judicial efectiva'.

Por ello y una vez vista la línea que sigue la recurrente en los argumentos de la apelación, nos parece que sobra cualquier argumento de contrario no incluido ya en la propia contestación a la demanda y en la sentencia objeto de recurso.

No obstante, si nos atenemos al tenor literal de la propia sentencia, valoró respecto a la causa de inadmisibilidad relacionada con la falta de legitimación activa de los recurrentes regulada en la letra b) del art. 69 de la LRJCA , el hecho de que todos son miembros del órgano colegiado que adoptó el acuerdo de constitución del Departamento y de elección de su Director. La sola apelación a la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( artículo 1.1 de la Constitución Española ), no puede ser por sí misma un título suficiente para otorgar legitimidad, porque ello sería extender una suerte de acción pública sobre todos los acuerdos de las Administraciones de los distintos sectores de la actividad pública, con el consiguiente perjuicio para el interés público que ello puede ocasionar. Así en la STS de 16 de diciembre de 2002 , señala que la matriz de la legitimación radica en la utilidad que obtendría el actor si prosperase su pretensión, bien por recibir un beneficio, bien por dejar de sufrir un perjuicio efectivo, de carácter material o jurídico, derivado inmediatamente del acto o disposición recurridos, sin que sea causa suficiente un mero interés por la legalidad ni estar basado en motivos extrajurídicos susceptibles de satisfacer apetencias, deseos o gustos personales, alejados del interés auténticamente legitimador objeto de protección legal.

Es por ello, que en la propia demanda se reconoce de modo concluyente que no se muestra interés alguno por el puesto de Director del Departamento, sino por la mera legalidad del proceso de selección de los representantes de los alumnos en el Departamento, lo que es contrario a la doctrina anteriormente expuesta.

Así pues, la pretensión última de la parte actora es una defensa de la legalidad, lo que, efectivamente, determina la causa de inadmisibilidad regulada en el artículo antes referenciado, al carecerse de legitimación para impugnar un acuerdo que afecta esencialmente a los alumnos v no a los ahora recurrentes en apelación, independientemente de que el resultado de ello pudiera afectarles.

Además la sentencia objeto de recurso, haciendo uso el juzgador de buen criterio, no escatima en fundamentos realizando un amplio recorrido, analizando lo establecido en la jurisprudencia, en la normativa aplicable e incluso en alguna obra, examinando de forma amplia y extensa los conceptos de autonomía universitaria, departamentos, libertad académica y libertad de cátedra, concluyendo finalmente que lo que en ningún caso debe de hacerse es instrumentalizar los órganos que se crean al amparo de la doctrina transcrita como aparatos de poder académico ajenos por completo a los principios señalados, por lo que claramente trasluce en el procedimiento como una lucha de poder reprobable entre diferentes grupos académicos. A mayor abundamiento, en la propia contestación a la demanda y en los folios 138 a 141 del expediente consta que los recurrentes, salvo la Dra. Rosa que era Directora en funciones, abandonaron el órgano colegiado, de donde se infiere su oposición implícita a los acuerdos alcanzados, que no fueron suscritos por ellos.

Y es cierto, porque a pesar de que ahora la recurrente intente matizar en sus argumentos en la apelación los posibles perjuicios que le haya causado, basan su recurso en supuestos perjuicios no sólo de carácter moral o de 'prestigio', sino también y cómo no, de carácter económico, ya que tal y como indica la recurrente 'el cargo de Director de Departamento conlleva una prestación económica', aunque cabe recordar que ella nunca se presentó a la elección de dicho cargo en tales elecciones.

De ahí que no podamos compartir en modo alguno la referencia que realizan los recurrentes a la STC 172/2006, de 5 de junio , en la que el Tribunal Constitucional, reconoce la legitimidad de Dª Lina por tratarse de un asunto, cambios en la programación docente, que entonces sí le afectaban personalmente a dicha Profesora, por lo que no se puede afirmar que exista identidad con el supuesto que se está juzgando ya que aquí lo que impugnan los recurrentes es la mera legalidad del proceso de elección de los representantes de los alumnos en el Departamento, impugnando un acuerdo que afecta esencialmente a los alumnos y no a los ahora recurrentes, independiente de que el resultado de ellos pudiera afectarles, lo que ha sido excluido de la demanda expresamente al no tener interés en la elección de Director del Departamento.

-Respecto al 'error de hecho, material o aritmético', nos hacemos eco de los fundamentos de la sentencia recurrida, que damos por reproducida y en la que se hace referencia a otras numerosas sentencias, manifestando que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose 'prima facie' por su sola contemplación, siendo concluyente al respecto la Sentencia del TS de 06/10/04 'el error de hecho tal como se ha venido configurando por la doctrina, es aquel que después de corregido no cambia el contenido del acto administrativo en que se produce, de manera que éste subsiste con iguales efectos y alcance una vez subsanado el error, y así se refleja en la doctrina jurisprudencial y del Consejo de Estado al sentar que hay que negar la existencia de error de hecho, material o aritmético, siempre que su apreciación aplique un juicio valorativo, exija una operación de calificación jurídica o cuando la rectificación operante represente realmente una alteración fundamental del sentido del acto'.

-Pero es que es más, como ya indicábamos en nuestro escrito de conclusiones, a estas alturas, ni que decir tiene que a la presente fecha, ya se han celebrado siete nuevas elecciones tanto de alumnado como posteriormente a Director del Consejo de Departamento, sin que ninguno de los anteriores actos haya sido objeto de nuevo recurso. Muchos de los alumnos que entonces participaron en dichas elecciones son ya graduados o licenciados, por lo que parece evidente la carencia absoluta al día de hoy del recurso interpuesto, y aún más de la presente apelación.

En consecuencia, con los debidos respetos entendemos que la Resolución judicial que se dicte, caso de que hipotéticamente fuera estimatoria para los recurrentes, sólo sería meramente simbólica, por cuanto que el período de elecciones ya ha sido repetido, y por tanto finalizado cualquier período o mandato, tanto del alumnado en su día elegido como del Director del Consejo de Departamento.

Concurre en consecuencia como se ha dicho, una clara carencia o desaparición del objeto del recurso.

En efecto, en el proceso electoral efectuado en el 2004, (objeto inicial del recurso) ya ha sido reiterado mediante unas nuevas elecciones celebradas en el año 2005, y posteriormente otras celebradas en el año 2006 y otras en el año 2007, y así hasta el año 2011, esto es, siete elecciones más, con alumnos completamente distintos con motivo de los nuevos y sucesivos cursos académicos, y en todas ellas quedaron respetados los más elementales principios de publicidad y concurrencia de electores y elegibles, y si bien debieron ser corregidos algunos procesos por los errores, en el censo o transcripción en las actas, siempre fue realizado con conocimiento pleno del colectivo afectado sin que hubiera impugnaciones de clase alguna frente a los resultados de tales procesos, por ello resulta plenamente injustificada la posición que ha sido adoptada por la que fue Directora del Departamento, Dra. Rosa , y profesores que al parecer le apoyan en sus pretensiones.

La única explicación de este proceso entendemos que solo puede ser la coincidente con la propia auto exculpación que se realiza al inicio de la demanda, y que nos es otra, que la legítima pero entendemos equivocada visión de que el proceso electoral estaba dirigido a relevar a la Dra. Rosa de su cargo de Directora de Departamento que durante años atrás vino ocupando.

Sin embargo, no parece que esos fueran los fines a la vista de los resultados de elección del nuevo Director y ausencia de impugnaciones por el propio alumnado en los procesos de elección de sus representantes. Entendemos que la posición de los recurrentes queda en un terreno puramente especulativo o imaginativo, sin base ni fundamento alguno pero evidentemente con esa postura, como ya se puso de manifiesto por el Rectorado de la Universidad no se debe dilatar los procesos de renovación democrática de los distintos cargos y representantes en los órganos colegiados.

En base pues a las anteriores alegaciones estimamos que debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación presentado y ratificar la sentencia recurrida.

CUARTO.- Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

En el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo.

QUINTO.- Sentado lo anterior, puesto todas las cuestione planteadas en la litis fueron resueltas en la sentencia, y de ellas sólo una es la que ha sido cuestionada apelando la sentencia, la falta de legitimación de doña Rosa , puesto que el resto de apelantes carecían de ella, según deja sentado la sentencia, sin que este aspecto haya sido combatido.

Como dice la sentencia el resto de litigantes se suman al proceso sin haber cuestionado previamente la actuación administrativa de la que trae causa la resolución impugnada y que es motivo de la reclamación formulada exclusivamente por la Dra. Dª Rosa el día 17 de junio de 2006, debiendo quedar dicha profesora como única parte demandante en este procedimiento.

También comparte la Sala los razonamientos del Juez a quo sobre que la reclamación formulada exclusivamente sobre que la mentada agotó la vía administrativa puesto que el escrito presentado el día 17 de junio de 2004 puede entenderse como recurso de alzada impropio de la resolución dimanante del acta de 9 de junio de 2004, formalizada en la posterior resolución de la Rectora de 15 de julio de 2004. Así ha de interpretarse, a tenor de lo dispuesto en el art. 110.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , según el cual el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter.

E igualmente se comparte el criterio del Juez a quo sobre que no hay carencia sobrevenida de objeto dado que el objeto del presente proceso lo constituye un acuerdo concreto, que da fruto a un proceso electoral que desemboca en la elección del Director del Departamento. El hecho de que con posterioridad haya habido otros procesos electorales (años 2005, 2006 y 2007) no afecta a la discusión ahora planteada, cual es la irregularidad del proceso electoral llevado a cabo en la elección de los ocho alumnos que han de ser representantes del Consejo de Departamento en el año 2004, y cuyo voto pudo ser determinante para nombrar al Director.

Centrado el debate en la legitimación, de la Sra. Rosa , debe recordarse que en materia de inadmisibilidad, 'hay que tener en cuenta (como dijera la STS de 6 de Mayo de 1985 , RJ 2279), los criterios informantes del sistema - artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción- criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía Jurisdiccional por parte de todos los litigantes', de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio 'pro actione' y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela, judicial efectiva.

Sobre esta base no estaría de más recordar que, si bien y a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa de 27 de Diciembre de 1.956, la legitimación en nuestro Derecho se basaba en la titularidad de un derecho subjetivo o de un interés directo, nuestra Jurisprudencia vino ofreciendo, como habrá de convenirse, una línea tradicional e invariable en la que, con alusiones expresas al contenido del artículo 24 de la Constitución , se advierte una línea claramente flexible al destacarse que el más restringido concepto de 'interés directo' del artículo 28 de la Ley Jurisdiccional antes citada debe ser sustituido por el más amplio de 'interés legítimo' (concepto al que hoy alude el artículo 19.1.a) de la Ley 29/1998 , afirmación pese a la cual se destaca que lo que sigue siendo una exigencia indeclinable en nuestro sistema Jurisdiccional Contencioso- Administrativo es la existencia de un 'interés' como base de la legitimación. Como sostiene la Sentencia de 15 de Diciembre de 1.993 , Sentencia en la que se alude a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la ampliación del interés tutelable en cuanto presupuesto de la legitimación, el mismo Tribunal Constitucional ha precisado que la expresión 'interés legítimo', utilizada en el artículo 24.1º de la C., aun cuando sea un concepto diferente y más amplio que el de 'interés directo', ha de entenderse referida a un interés en sentido propio, cualificado o específico ( Sentencia del Tribunal Constitucional 257/1.988, de 22 de Diciembre ), llegando a afirmarse que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado), con la que se define la legitimación activa, comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto ( Sentencia del propio Tribunal Supremo de 1 de Octubre de 1.990 ), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación (en esta línea pueden citarse las Sentencias de 17 de Marzo y 30 de Junio de 1.995 y 12 de Febrero de 1.996 , RJ 1567, entre otras muchas).

En definitiva, el concepto de interés como base de una eventual legitimación debe interpretarse en sentido amplio, comprensivo de cualquier suerte de beneficio jurídico, económico o moral que pueda obtenerse en la hipótesis de que el acto sea anulado. No obstante, y como ha puesto de relieve nuestro Tribunal Supremo en innumerables Sentencias (sirva de ejemplo la de 13 de Julio de 1.999 , RJ 6957, la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos, pues la existencia de aquélla viene ligada a la existencia de un interés legítimo de la parte, a cuya satisfacción sirva el proceso, lo que de partida sitúa el análisis en la búsqueda de ese interés, cuya alegación y prueba, cuando es cuestionado, es carga que incumbe a la parte que se lo arroga, estimándose que el referente de ese interés no puede ser un determinado acto de un determinado procedimiento administrativo, que sólo tiene, en su caso, una relación instrumental con la satisfacción de dicho interés, sino que éste debe tener una entidad sustantiva, y no meramente formal, y que, en principio, debe ser el mismo que esté en la base del procedimiento administrativo y del proceso contencioso- administrativo de impugnación de las resoluciones dictadas en aquél.

En esta línea argumental insiste la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 20 febrero 2013 RJ 20132202, en su FD 7º, cuando dice:

'...En el orden contencioso-administrativo la legitimación activa se deduce, según una consolidada jurisprudencia de este Tribunal, en consideración a la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un efecto positivo o beneficio o la eliminación de un efecto negativo o perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva.

El criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo ( art. 19.1.a LJCA 1998 ), como superador del inicial interés directo ( art. 28 LJCA 1956 ) en el orden contencioso-administrativo, ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 60/2001, de 29 de enero , 203/2002, de 28 de octubre , y 10/2003, de 20 de enero ).

Así la STC 52/2007, de 12 de marzo , FJ 3, nos recuerda que en relación al orden contencioso-administrativo, 'el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre , FJ 3, 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3 , y 73/2006, de 13 de marzo , FJ 4).

El principio pro actione, expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, impone a este Tribunal interpretar con amplitud la fórmula del art. 19.1.a) de la Ley de la Jurisdicción , sin que ello suponga, desde luego, una relativización o devaluación de los presupuestos o requisitos procesales exigidos por la Ley de la Jurisdicción.

Teniendo en cuenta el dato de cual es el objeto del proceso señalado por el Juez aquo en los términos ante dichos, el acuerdo que da fruto a un proceso electoral que desemboca en la elección del Director del Departamento, que interinamente era desempeñado por la Sra. Rosa . En la demanda específicamente es justificada su legitimación -folios 15 y 16-, en los siguientes términos 'tan pronto fue nombrado por la Sra. Rectora, como Director de Departamento el Profesor Alberto y el grupo de profesores y 8 alumnos que le apoya, procedieron a modificar todo el sistema de reparto de fondos, asignaturas, créditos, e incluso los espacios donde se ubican físicamente el resto de profesores, viéndose seriamente perjudicados mis mandantes. El artículo 24.1 de la Constitución manifiesta que 'todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión' Los recurrentes tiene un derecho subjetivo e interés legítimo en relación con el objeto del Recurso, pues en el supuesto de que el acto impugnado fuese efectivamente anulado, se desprendería para todos ellos un claro beneficio, también moral. Recordar que al Acta del Consejo Extraordinario del Departamento donde salió elegido nuevo Director el Profesor Alberto , se unieron las manifestaciones de todos los Profesores recurrentes, que abandonaron dicha reunión por no querer ser partícipes de todas las irregularidades cometidas. '.

El referido acta, Acta Consejo Extraordinario del departamento de Métodos de Investigación e Innovación Educativa de 9 junio 2004, obra al folio 138 y ss del expediente administrativo. En ella entre otros extremos, consta que:

'La Directora en funciones informa de la inexactitud del rumor que le atribuye la responsabilidad en la dilación de la constitución del Departamento, explicándolo por las numerosas irregularidades detectadas en el proceso de elección del alumnado organizado por el Decanato de la Facultad de CC. de la Educación, cuyas actas fueron, por otra parte, enviadas en el último momento, pese a sus reiteradas peticiones al mencionado órgano y al día de hoy, sigue faltando información sobre las elecciones efectuadas en varios cursos.....(....)...A continuación, la Directora en funciones declara públicamente que se mantiene presidiendo el acto, al igual que hizo en la reunión previa de elección de representantes del alumnado del día 8/6/04, por expreso mandato de la Excma. Y Magfca. Rectora, advirtiendo:

Que no va a asumir, como acto propio, la Constitución de este Departamento, por la persistencia de irregularidades manifiestas en el procesó de elección de representantes del alumnado, algunas de ellas presumiblemente con indicios claros de delito.

Que no va a participar de forma directa en un acto con fundados indicios de ilegalidad.

Que no va a asumir como acto propio los acuerdos adoptados en un acto que considera ilegal.

Que pondrá el proceso inmediatamente en manos de la Justicia.

....(...)...Con la ausencia de los ocho profesores que abandonaron el acto y se adhirieron a los planteamientos de la Directora y de la Secretaria en funciones del Departamento, y con la renovada expresión de los mismos por parte de éstas, que no reconocen la constitución del Departamento por la presumible ilegalidad del acto, se pasa a la presentación de candidaturas a la Dirección...'

Estos datos son suficientes para acreditar un interés jurídico susceptibles de tutela judicial puesto que de no haber prosperado el proceso electivo en los términos que era desarrollado la Sr. Rosa continuaría siendo directora en funciones del Departamento, con las consecuencias inherentes; en tal concepto era responsable, al menos moralmente del correcto desarrollo del proceso electoral; no participó en el proceso electivo por disconformidad con la forma en que era celebrado, denunciando públicamente las circunstancias concurrentes, por lo que la satisfacción, al menos moral, de tener razón en sus quejas públicas no es valadí.

Por contra, en el momento de dictarse el acto impugnado, fecha crítica para apreciar las circunstancias de hecho y normativa aplicable, era una mero perjuicio hipotético el alegado en la demanda como que a consecuencia de la elección se procediera a modificar todo el sistema de reparto de fondos, asignaturas, créditos, e incluso los espacios donde se ubican físicamente el resto de profesores, sin que tampoco sea acreditado en qué concretamente estos eventos perjudicaran concretamente a la recurrente.

Por tanto, debe estimarse el recurso, en cuanto la Sra. Rosa si estaba legitimada para recurrir, y estándolo, no siendo cuestionada la sentencia en cuanto aprecia irregularidades en el proceso de elección impugnado, el recurso contencioso-administrativo debe prosperar.

SEXTO.- Conforme al artículo 139.2 Ley 29/1998 , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en esta instancia.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo

Fallo

1º.-Declarar haber lugar al recurso de apelación en cuanto interpuesto en nombre de doña Rosa contra la Sentencia de 484/2010, de 22 diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo número 526/2004 , seguido por el procedimiento ordinario.

2º.-Estimar el recurso contencioso-administrativo en cuanto interpuesto en nombre de doña Rosa , y declarar no conforme a derecho, nula y sin efecto, la resolución de la Rectora de la Universidad de Málaga el 6 de julio de 2004 que desestimaba la reclamación por aquélla realizada con relación al procedimiento de elección los representantes de los alumnos en el Consejo de Departamento de Métodos de Investigación e Innovación Educativa, debiéndose anular, en consecuencia dicho proceso electoral, así como el derivado de la constitución del Consejo de Departamento y posterior elección de su Director, actos todos ellos que asimismo que deben considerarse no conformes a derecho.

3º.-No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los en el encabezamiento circunstanciados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-