Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2019/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1324/2019 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO Nº 1324/2019

SENTENCIA Nº 2019 DE 2022

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Salud Ostos Moreno (ponente)

Don Miguel Pardo Castillo

En la ciudad de Granada, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1324/2019, seguido a instancia de D. Porfirio, representado por el Procurador D. Juan Jesús Ruiz Sánchez y asistido por el Letrado D. Sergio Morón Castillo, contra laConfederación Hidrográfica del Guadalquivir,con la representación y defensa del Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Salud Ostos Moreno, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Porfirio interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 31 de mayo de 2019 que deniega la inclusión del aprovechamiento solicitado en el Catálogo de Aguas Privadas.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, se reclamó de la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de los posibles interesados.

TERCERO.-Recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo a la parte actora para que formalizara la demanda en el plazo legal de veinte días, lo que así verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de pertinente aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia en la que se estime el recurso declarando la nulidad de la resolución impugnada, procediendo a ordenar la inscripción del aprovechamiento de aguas en el Catálogo de Aguas Privadas de la Cuenca.

CUARTO.-Dado traslado de la demanda a la Administración demandada, presentó el Abogado del Estado escrito de contestación oponiéndose a aquélla en base a las alegaciones fácticas y jurídicas que consideró de aplicación y suplicó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo por ser la resolución impugnada conforme a derecho, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora conforme al artículo 139 LJCA.

QUINTO.-Fijada la cuantía del recurso como indeterminada, se recibió a prueba y, practicada la propuesta y admitida, se cerró el período probatorio, pasando las actuaciones al Magistrado Ponente para señalamiento de votación y fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

SEPTIMO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo dilucidar la conformidad a derecho de la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 31 de mayo de 2019 que deniega la inclusión del aprovechamiento solicitado por D. Porfirio en el Catálogo de Aguas Privadas.

SEGUNDO.-La parte demandante funda su recurso en los siguientes motivos de impugnación:

- Existencia de un aprovechamiento de aguas privadas con anterioridad al 1 de enero de 1986. Alega que en la FINCA000 resulta acreditado que desde el 6 de julio de 1976 se había puesto en servicio un pozo de aguas privadas para complementar los otros aprovechamientos con los que, desde tiempo inmemorial se venía regando la finca. Ello se ha acreditado con: certificado de la Sección de minas de la Junta de Andalucía de 25 de enero de 1989, acreditativo de la puesta en servicio del pozo el 6 de julio de 1976; plano con la situación del aprovechamiento; certificado del Ayuntamiento de Alhama de Granada de fecha 30 de octubre de 1996; informe elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Luis Antonio; y la sentencia de la Audiencia Territorial de Sevilla de 16 de enero de 1985 que estima el recurso interpuesto por el anterior propietario de la FINCA000 contra la Resolución de la CHG de 24 de octubre de 1980 que le ordenaba clausurar el pozo de aguas privadas por estimar que eran públicas. Además, ello resultó comprobado por los técnicos de la Comisaría de Aguas de 11 de noviembre de 1996 y propuesta de resolución de 8 de enero de 2002.

- Antigüedad del uso para el riego de 42 has del aprovechamiento de aguas privadas de la FINCA000. De la documentación aportada se puede concluir sin ninguna duda que con anterioridad al 1 de enero de 1986 se venían regando esas 42 has objeto de solicitud -que coincide con las parcelas NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006- con el pozo de aguas privadas existente en la finca. Destaca que la solicitud se formuló el 28 de diciembre de 1988 y es más de treinta años más tarde cuando la CHG con un rigor extremo que ya podía aplicarse a sí misma en el cumplimiento de los plazos para resolver, no le gustan los certificados originalmente aportados porque los encuentra faltos de documentación justificativa, cuando en su propuesta de resolución de 8 de enero de 2002 sí los consideraba suficientes y adecuados a estos efectos, variando su criterio en perjuicio del administrado.

TERCERO.-La Abogada del Estado se ha opuesto a la pretensión actora solicitando la confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a derecho. Argumenta que la CHG una vez concluida la tramitación legalmente prevista denegó la inclusión del aprovechamiento pretendido en el Registro de Aguas, tras comprobar, amparándose en el informe del Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico de10 de mayo de 2019, previa visita de reconocimiento sobre el terreno, que el aprovechamiento existiera con anterioridad a 1 de enero de 1986, teniendo en cuenta la documentación presentada por el interesado, entendiendo que no se consideran suficientes para acreditar la existencia y uso del aprovechamiento con anterioridad a dicha fecha.

CUARTO.-Para la resolución del presente recurso, ha de partirse de lo que dispuso la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio):

'1. Los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos, y a los efectos previstos en las disposiciones transitorias segunda y tercera.

2. Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente.

El Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca.

3. Los titulares de aprovechamientos de aguas continentales de cualquier clase, que no los hubieren inscrito en el Registro de Aguas o incluido en el Catálogo de cuenca, podrán ser objeto de multas coercitivas en la forma y cuantía que resulten de la aplicación de los criterios determinados en el art. 109 de la presente Ley' .

Por su parte, el artículo 195.2 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en su redacción anterior a la reforma de 2003, disponía que 'a los efectos de su inscripción en dicho catálogo, los titulares legítimos de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la vigente Ley de Aguas que optaran por mantenerlas en tal régimen, deberán declarar su existencia al Organismo de cuenca correspondiente, dentro del plazo de tres años a partir de la entrada en vigor de la Ley de Aguas. La declaración se hará por escrito, acompañando el título que acredite su derecho al aprovechamiento, y haciendo constar sus características y destino de las aguas', añadiendo su apartado 3 que 'el Organismo de cuenca procederá a la inscripción provisional de los derechos acreditados, que elevará a definitiva, previo el reconocimiento de las características del aprovechamiento' .

La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 19 de febrero de 2014(recurso 357/2012 ; ponente, Excmo. Sr. Don Ramón Trillo Torres), en sus fundamentos jurídicos tercero a quinto resume la doctrina sobre la materia del siguiente modo:

"'TERCERO.- La parte de la sentencia anteriormente referenciada determina que debamos desestimar los motivos primero, segundo, tercero y cuarto.

El punto de partida de todos ellos es el de que la Administración, en acto avalado por la Sala de instancia, ha cercenado parte del derecho de propiedad privada que correspondía a la demandante al reducir la cantidad de cauda del que la misma venía disponiendo y cuya íntegra inscripción en el Catálogo le fue denegada.

Pero al discurrir de esta forma, la recurrente no tiene en cuenta que la dimensión de su derecho viene determinada por la situación de hecho, posesoria, existente a la entrada en vigor de la nueva legislación, de modo que fijada aquella situación, nada frente a la misma cabe objetar desde el punto de vista del ámbito del derecho a inscribir en el Registro.

Así lo hemos dicho en reiterada jurisprudencia, de la que a título de ejemplo recordaremos lo dicho en sentencia de 23 de abril de 2013 (RJ 2013, 4044) (recurso de casación 5346/2010 ) en la que reproduciendo un texto de la de 29 de febrero de 2012 (recurso de casación 2671/2008), decíamos que

En relación con los hechos que el peticionario debe acreditar, del contenido de esa Disposición Transitoria Cuarta resulta quien pretende la inscripción en el 'Catálogo de Aguas' de aprovechamientos privados procedentes de pozos o galerías de explotación, debe acreditar sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable .

Como esta Sala dijo en la STS de 9 de junio de 2004 (RJ 2004, 6311) , RC 342/2002 , 'La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 (RCL 1985, 1981, 2429) , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (RCL 1986, 1338, 2149) , a pesar de la mención que en éste se hace 'al título que acredite su derecho al aprovechamiento', no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo'.

Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas , de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo... '.

En la más reciente STS de 28 de febrero de 2011 (RJ 2011, 1846) , RC 721/2007 , por su parte, indicamos que 'para que proceda la inscripción en el Catálogo deben acreditarse las características y aforo del aprovechamiento, lo que requiere justificar el destino de las aguas y la superficie regada con ellas...', lo que también se reitera en la muy reciente STS de 18 de enero de 2012 (RJ 2012, 210) , RC 357/2009 en que indicamos que la inscripción en el Catálogo no está exenta de acreditar 'sus características y aforo,...pues es necesaria esa acreditación que corresponde al solicitante'.

En cuanto a la carga de la prueba, en la STS de esta Sala de 31 de marzo de 2009 (RJ 2009, 2960) , RC 11170/2004, recordando lo declarado en la anterior STS de 22 de enero de 2000 (RJ 2000, 1044) , expresamos que 'compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto 'la carga de la prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el ''onus probandi''. Como hemos señalado con reiteración (por todas SSTS de 15 de marzo , 4 (RJ 2003, 3399 ) y 16 de abril (RJ 2003, 4530 ), y 4 de junio de 2003 ), el artículo 57 de la LRJPAC no invierte la carga procesal de la prueba, sino que impone al demandante la carga de impugnar judicialmente el acto administrativo. Sin embargo, ya en el proceso judicial, cada parte tiene sus obligaciones probatorias, como en cualquier proceso, y sobre la Administración recae la de acreditar que se dan las circunstancias de hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus competencias...'. Más en concreto, en la STS de 18 de enero de 2012 (RJ 2012, 210) , RC 357/2009 , reiterando lo expuesto en la anterior de 27 de junio de 2011, declaramos que 'la invocación del principio de facilidad probatoria no desplaza la carga de la prueba a la Administración en esta materia de inscripción de aprovechamientos de aguas privadas, pues la acreditación de las características y del volumen corresponde a quien solicita la inscripción que, en principio, se encuentra en mejor posición que la Administración para acreditar los datos y características de la explotación en la fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, mientras que la Administración, por lo general, tendrá que acudir a medios de determinación indirectos '.

(...)'" .

QUINTO.-Expuesto cuanto antecede y en aplicación de la doctrina jurisprudencial referenciada, entre los elementos de hecho que han de acreditarse para que se pueda inscribir el aprovechamiento en el Catálogo de aguas se hallan todas las características exigidas legal y reglamentariamente, así como la superficie y el destino del riego, incumbiendo la carga de la prueba sobre esos hechos al solicitante de la inscripción.

El expediente administrativo remitido a la Sala inicia con la 'solicitud de inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas con opción a mantener la titularidad del aprovechamiento como hasta ahora' presentada el 11 de noviembre de 1996 y siendo el solicitante D. Porfirio. No obstante la fecha de esta solicitud, el expediente se inició en 1.988, dándosele el número NUM007, pues como explicó el interesado en la solicitud presentada en noviembre de 1.996 al reverso de la misma, ya había presentado la solicitud inicial en fecha 28 de diciembre de 1.988. Ello no ofrece duda, pues obra a los folios 69 a 74 del expediente informe propuesta de inscripción del Jefe del Servicio de la Zona de Granada de la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, en que expone:

'D. Porfirio solicitó en 28.12.1988 la inscripción en el Catálogo de un aprovechamiento de aguas privadas subterráneas que viene utilizando en riego, procedentes de un pozo, sito en terrenos de su propiedad, del que se declara titular de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta de la vigente Ley de Aguas en relación con el art. 195 del Reglamento. El interesado/a declara en su instancia que el aprovechamiento no causa afección a otros legales preexistentes.

Hay que significar que la solicitud de 28.12.1988, la presentó el interesado, por error,en la Confederación Hca. del Sur de España.

Igualmente por error, solicitó la inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas.

Con posterioridad el interesado aclaró los errores padecidos presentando la correspondiente solicitud de inscripción en el catálogo de aguas privadas ante esta Confederación Hidrográfica'.

Para acreditar la preexistencia del aprovechamiento de aguas privadas en finca de su titularidad el interesado aportó al expediente:

- Certificado del Ingeniero Jefe de la Sección de Minas de la Delegación Provincial de Fomento de la Consejería de Fomento y Trabajo de la Junta de Andalucía en Granada, de fecha 25 de enero de 1.989, expedido con el visto bueno del Jefe de Servicio de Industria, Energía y Minas -por delegación del Delegado Provincial-, que expone:

'Que según antecedentes que obran en esta Sección de mi cargo Don Porfirio es titular de una captación de aguas subterráneas, con destino a riegos, sita en el FINCA000' del término municipal de Alhama de Granada inscrita con el número NUM008 de orden de los de su t.m. en el Registro de Pozos y Manantiales de esta Sección de Minas.

Que la citada captación consiste en un Pozo de 8,40 metros de profundidad y 3,30 metros de diámetro, dotado para su explotación de dos grupos elevadores de 80 y 117 C.V.; cuya ejecución fue solicitada el 06-11-1.975, autorizando su puesta en servicio con fecha 06-07-1976.

Que no existen antecedentes de que la citada captación haya afectado o no a otros aprovechamientos preexistentes'

- Certificado del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Alhama de Granada de 30 de octubre de 1996 en que expone:

'Que según las averiguaciones practicadas al efecto y de los datos facilitados por los agentes de la policía municipal, resulta que D. Porfirio con D.N.I (...) es propietario de una finca denominada FINCA000, enclavada en el pago de Río Abajo en la cual existe un sondeo o pozo o manantial anterior al 01-01-86, cuyas características son:

Profundidad: 8,40 metros.

Sección diámetro: 3,30 metros.

Grupo instalado: 80CV o H.P y117 C.V. o H.P.

Encontrándose en explotación con anterioridad al 1 de enero de 1986, siendo el destino de las aguas riego para 42 Has.'

- Plano de la finca.

- Certificado de fecha 6 de mayo de 1986, del Jefe de la Agencia Comarcal de Extensión Agraria en Alhama de Granada, conforme al cual Don Porfirio, con DNI (...), vecino de Alhama de Granada (Granada) con domicilio en (...), es concesionario de una ayuda para la adquisición de tierras por parte de la Dirección General de Investigación y Extensión Agraria y el mismo cumple todos los requisitos establecidos en el R.D. 198/83, así como en la Ley 49/81 de 24 de diciembre por la que acoge plenamente los beneficios establecidos en los mismos'.

Al folio 27 obra igualmente certificado del Jefe de la Agencia comarcal de Extensión Agraria en Alhama de Granada, conforme a la cual las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 están inscritas en el Registro Catastral del núcleo de Alhama como Regadío.

Consta en el expediente que en fecha 21 de abril de 1999 se emitió informe por el Ingeniero Jefe del Servicio Accidental en relación con la solicitud de inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, tras visita realizada el 15 de abril de 1999, informe en que se hacen constar los datos de la captación, existente, si bien se recoge que las fincas NUM005 y NUM006, situadas en la margen izquierda del río Alhama, frente al pozo, no se venían regando antes de 1986, debiendo solicitar una concesión si pretende regarlas, en la actualidad- se dice- están puestas de olivos, pequeños, e instalado sistema de riego por goteo.

A la vista de este informe, se acuerda dar plazo de quince días para alegaciones. El interesado presenta escrito afirmando su riego con anterioridad a dicha fecha, y además de documentación ya aportada, presenta sentencia -copia parcial-de fecha 30 de noviembre de 1987 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que desestima el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Sevilla de 16 de enero de 1985, que anuló la resolución de la Comisaría de Aguas del Río Guadalquivir de 24 de octubre de 1980 (Referencia 6/76) y de la Dirección General de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 29 de noviembre de 1982 (Referencia 586/81) que desestimó el recurso de alzada deducido frente a la anterior.

La sentencia de 16 de enero de 1985 ha sido aportada por el interesado a los autos, y en su primer considerando argumenta: 'Que en 26 de marzo de 1976 determinadas comunidades de regantes formularon denuncia ante la comisaría de Aguas del Guadalquivir contra el actor en relación con un pozo artesiano que había construido en terrenos de su propiedad a menos de 100 metros del cauce del río Alhama; iniciado el expediente ha quedado demostrado que el Pozo se halla a 115 metros del río pese a lo cual, y tras la oportuna tramitación,la comisaría dictó acuerdo de 24 de octubre de 1980 imponiendo al actor la multa de 2.500 ptas, declarando abusivo el pozo y ordenando la cesación del aprovechamiento y todo ello sin perjuicio de reconocer el derecho del actor a solicitar la oportuna concesión administrativa para la captación de aguas subálveas del Río Alhama; el acuerdo citado fue objeto de recurso de alzada ante la Dirección General de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo que lo desestimó en 29 de noviembre de 1.982. El actor había abierto el pozo una vez obtenida la previa licencia concedida por la sección de Minas de la Delegación Provincial del Ministerio de Industria que era el órgano competente para ello al tratarse de alumbramiento de aguas subterráneas. (...)'

Consta informe de fecha 31 de mayo de 2000 (folios 28 y 29 del expediente administrativo) del Ingeniero Jefe del Servicio Accidental, en que se ratifica 'totalmente' en el informe de 21 de abril de 1999.

A los folios 69 a 74 del expediente consta incorporado el informe propuesta de inscripción en el catálogo del aprovechamiento de aguas privadas elaborado por el Jefe del Servicio de la Zona de Granada de la Comisaría de Aguas en que tras exponer datos sobre la tramitación del expediente y relacionar la documentación aportada por D. Porfirio, exponer las características del aprovechamiento declaradas por el solicitante y las comprobadas en el reconocimiento del terreno el día 21 de abril de 1999, y efectuar el cálculo de caudales, indicando que 'Correspondiendo un volumen anual máximo para este tipo de cultivo de 6.000 m3/has, con lo que multiplicado por las Has regadas dan un montante de 250.000 m3/año en total', concluye:

'Examinado el expediente, se considera suficiente la documentación aportada y acreditado el derecho al uso de las aguas del aprovechamiento en cuestión, habiendo sido informado favorablemente por nuestra Guardia Fluvial, y sin que se tenga conocimiento, hasta el momento, de que se ocasionen afecciones a otros aprovechamientos legales preexistentes.

En consecuencia y en aplicación de la D.T. 3ª y la D.T.4º.1 de la Ley de Aguas, el funcionario que suscribe considera que puede procederse a la inscripción del aprovechamiento según las siguientes características y condiciones:(...)'.

En fecha 24 de marzo de 2006 se acuerda requerirle para que presente documentación -DNI y documentación acreditativa de la propiedad de la totalidad de la finca donde se ubique el pozo- documentación de la que se hace constar que fue aportada el día 29 de mayo de 2006 -folio 121 y ss-y en fecha 8 de junio de 2006 se le cita para la visita de comprobación el día 4 de julio de 2006, levántandose el acta en dicha fecha -folios 117 y 118-, tras lo cual se dio plazo de diez días para presentación de alegaciones, habiendo solicitado prórroga del plazo el interesado.

En fecha 16 de enero de 2017 el Jefe del Servicio solicita al Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico, Zona de Granada, previa visita de reconocimiento sobre el terreno, informe sobre el número de pozos/sondeos existente en la finca y usos a los que se destina el agua derivada de los pozos. En fecha 11 de diciembre de 2018 se acuerda reiterar la misma solicitud. Con fecha 21 de marzo de 2018 se emite por el Guarda Fluvial del Sector 108, informe en que se hace constar: 'La finca donde se ubica el pozo, parcela NUM004, el propietario del terreno venía haciendo uso para complemento del riego de la parcela, regando Alamos Blancos. Nunca se ha regado legalmente con el pozo las parcelas situadas en la margen izquierda del Río Alhama, NUM005 y NUM006, llegando a denunciar el riego en dos ocasiones. Las parcelas NUM000, NUM002 existen indicios de haberse regado mediante aspersión, ya que existe tubería enterrada y alberca de regulación de riego en la parcela NUM009, aunque no se ha realizado el riego de estas parcelas desde el año 1.995'.

Con fecha 10 de mayo de 2019 se emite el informe solicitado al Servicio, que ha servido de base a la resolución finalmente adoptada y objeto de impugnación en autos, en que se efectúa una exposición de las actuaciones realizadas en el expediente, con referencia a los escritos y documentos presentados no sólo por el solicitante D. Porfirio, sino también por el interesado personado Roberto -y después por su hijo Sergio- . En lo que ahora interesa en estos autos -en que solo interviene el solicitante D. Porfirio- analiza y valora los documentos presentados por el mismo, pudiéndose destacar lo que expone en relación a este solicitante: 'D. Porfirio acredita, mediante escritura pública de fecha 9 de mayo de 1986, la titularidad de la FINCA000, con una extensión de 42,0605 has, correspondiente a la inscrita en el Registro de la Propiedad de Alhama de Granada, en el folio NUM010, folio NUM011, finca NUM012, inscripción1ª'. Expone las características del aprovechamiento según la solicitud presentada por el mismo, localizándose el aprovechamiento solicitado en las parcelas NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006 del polígono NUM013 del t.m. Alhama de Granada (las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 del polígono pertenecen a los herederos de D. Braulio). Relaciona los documentos presentados para acreditar la existencia y uso de la captación con anterioridad a 1 de enero de 1986. Y expone: 'Atendiendo a lo informado por el Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico con fecha 19 de octubre de 2005, previo reconocimiento sobre el terreno, se determinó que las parcelas NUM005 y NUM006 del polígono NUM013 del municipio de Alhama de Granada no habían sido regadas en ningún caso con anterioridad al 1 de enero de 1986. Del reconocimiento efectuado sobre el terreno el día 4 de julio de 2006, se desprende la información que se recoge en el acta adjunta, resumen de la cual resultan los siguientes datos (...) -se especifica el número de captaciones (1), la ubicación (coordenadas UTM), características constructivas y usos del agua (riego para el cultivo de herbáceos por aspersión (16 has), leñosos olivar por goteo (20 has) y leñosos chopos, pie (6 has)-. El aprovechamiento se localiza en las parcelas NUM003, NUM004 , NUM005 y NUM006 del polígono NUM013 del t.m. de Alhama de Granada. Por último, y atendiendo a lo informado por el Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico con fecha 21 de marzo de 2018, previo reconocimiento sobre el terreno, se determinó que la parcela NUM004 del polígono NUM013, donde se encuentra ubicado el pozo, posee riego de la Comunidad de Regantes DIRECCION000, cuya concesión se encuentra inscrita en la Sección A del Registro de Aguas bajo la clave NUM014. Asímismo, se puso de manifiesto que las parcelas catastrales NUM005 y NUM006 del polígono NUM013 nunca se habían regado legalmente con el pozo solicitado, habiendo sido dicho riego objeto de denuncias en varias ocasiones por dicho Servicio; y que en las parcelas NUM000 y NUM002 existían indicios de haberse regando mediante aspersión, aunque no se había realizado el riego de las mismas desde el año 1995'.

Considera el informe que la documentación presentada en el expediente por D. Porfirio -y también la presentada por D. Roberto, lo cual no es objeto de estos autos- no es suficiente para acreditar la existencia y uso del aprovechamiento con anterioridad a 1 de enero de 1986.

En relación con el certificado del Ayuntamiento considera que los datos no se constatan con ningún registro oficial sino que son el resultado de antecedentes y noticias suministrados por los agentes de la autoridad intervinientes (policía local) pero sin que consten informes policiales ni documentos que apoyen dichas manifestaciones,; en cuanto al certificado de la Sección de Minas lo considera igualmente insuficiente por cuanto que 'aunque se hace alusión a un pozo cuya puesta en servicio se autorizó por la Sección de Minas de Granada con fecha 6 de julio de 1976 y que se dedica al riego de la finca, no se constata la superficie que se regaba con anterioridad al 1 de enero de 1986'. Analiza igualmente el informe pericial de junio de 2006 de Ingeniero Técnico Agrícola y el certificado de marzo de 1993 de la Agencia Comarcal de Extensión Agraria de Alhama de Granada, exponiendo que 'Estos documentos tampoco demuestran el uso que se hacía del pozo con anterioridad al 1 de enero de 1986, ya que de la lectura de los mismos se deduce que el riego mencionado se hace a la fecha de emisión de dichos documentos y no con anterioridad al 1 de enero de 1986'. Añade el informe: 'A mayor abundamiento, hay que señalar que consultadas ortofotos del mismo período 1981-1986 (PNOA Vuelo Nacional 1981-86), se aprecia la existencia de tierra calma sin indicios de cultivo en las parcelas NUM005 y NUM006 del polígono NUM013 objeto del aprovechamiento solicitado, mientras que en la actualidad existe olivar, como se comprobó en el acta de reconocimiento sobre el terreno de fecha 4 de julio de 2006, poniéndose de manifiesto que la finca objeto del aprovechamiento ha sufrido una transformación parcial de los usos y cultivos respecto al existente con anterioridad al 1 de enero de 1986'.

Por último, expone: 'En consecuencia, de la discrepancia observada en el uso al que se destina el aprovechamiento en la actualidad, se desprende una modificación de las características esenciales del aprovechamiento que impide igualmente su inclusión en el Catálogo de aguas privadas de la cuenca'.

El informe a que venimos haciendo referencia es el que reproduce y ha servido de fundamentación de la resolución impugnada en estos autos.

SEXTO.-Pues bien, a la vista de lo actuado en el expediente administrativo y teniendo en consideración la prueba aportada a estos autos, la Sala comparte la valoración y conclusiones efectuadas por la Administración demandada, y consideramos correcta la resolución objeto de recurso.

Efectivamente, el interesado D. Porfirio acredita la titularidad de 42 has en la FINCA000, en el término municipal de Alhama de Granada, que comprende las parcelas NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006 del polígono NUM013.

Acredita igualmente la existencia de un pozo en la parcela NUM004, así como su construcción entre 1975-1976 -fue autorizada su construcción por la Sección de Minas en 1975 y su puesta en servicio en 1976-. Por lo tanto, sí consta la existencia de esa captación de aguas con anterioridad al 1 de enero de 1986.

Los documentos aportados por el interesado así lo acreditan, así como lo corrobora el informe pericial aportado a los autos de fecha diciembre 2019 sobre la antigüedad de la infraestructura de riego, exponiendo en su conclusión segunda: 'la siguiente infraestructura indiciaria de la utilización de caudal de riego en la finca del señor Porfirio, se aprecia en la fotografía aérea de que se dispone, que data entre los años 1973 y 1986, consistente en un pozo de unos 8,40 metros de profundidad y 3,30 de diámetro, extrayendo el caudal mediante electrobomba, encontrándose en perfecto estado de uso, apreciándose tanto la caseta del transformador de corriente como la del propio pozo, con similares dimensiones desde la primera fotografía aérea hasta la actualidad'.

Ahora bien, siendo ello así, lo que el interesado no ha acreditado es el destino del pozo a uso de regadío de toda esa extensión de 42 has desde fecha anterior a 1 de enero de 1986, en concreto, de las parcelas NUM005 y NUM006, respecto de las cuales, ya los primeros informes de 1.999 y 2.000 elaborados por el Ingeniero Jefe del Servicio tras visita de comprobación sobre el terreno, indicaban que 'no se venían regando antes de 1986' (folios 11y 29 del expediente administrativo).

Antes de elevar propuesta denegando la solicitud del interesado se dio audiencia por quince días para alegaciones, presentando el Sr. Porfirio documentación que no prueba fehacientemente el riego de todas esas 42 has con el pozo en cuestión. Así, no hace prueba de este hecho la sentencia aportada y antes referenciada, en cuanto que, acreditando la existencia del pozo y su funcionamiento, no obstante, no consta referencia al riego efectivo de la totalidad de la finca del entonces demandante propietario de aquella (D. Eugenio). Tampoco contiene referencia a la superficie regable el certificado de la Sección de Minas también referenciado y valorado por la Administración.

Siendo el único documento que hace constar la extensión de 42 has el certificado del Alcalde del Ayuntamiento de Alhama de Granada, de 30/10/1996, se dice en el citado certificado que los datos proceden de la averiguaciones realizadas al efecto y de los aportados por la policía municipal. El recurrente ha aportado a los autos informe de la misma fecha de 30/10/1996 firmado por D. Felix, policía local en que afirma que sí es cierto 'cuanto se dice en la presente solicitud'. No se ofrecen las averiguaciones realizadas ni los datos que se han tenido en consideración para realizar tal afirmación.

Ha sido en estos autos cuando la parte recurrente ha aportado manuscrito de 2 de diciembre de 2019 del Sr. Felix en que manifiesta: 'Que por herencia de mis abuelos y posteriormente de mis padres soy propietario de parte de la FINCA001, residiendo en la casa cortijo hasta el año 1977. Siendo esta finca colindante con las fincas antes propiedad de D. Eugenio el cual durante los años del 1975 al 1977, realiza la construcción de un pozo en la Vega de Balcón y estanque para riego por aspersión de parte de las fincas que se corresponden con las parcelas catastrales NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006 del polígono NUM013 del plano catastral de Alhama de Granada'. Esta declaración realizada en diciembre de 2019 no puede ser considerada por la Sala como prueba suficiente para dar por acreditada esa correspondencia, en cuanto que no corroborada por prueba documental u otro medio objetivo que permita su contraste, confrontación y confirmación.

El informe pericial de la parte actora de diciembre de 2019 tampoco permite considerar acreditado el riego de esas parcelas NUM005 y NUM006, en la margen izquierda del río Alhama, antes de 1 de enero de 1986. En la conclusión tercera expone: 'Respecto de los cultivos que aparecen en las distintas fotografías aéreas empleadas, como se ha dicho anteriormente, resulta muy complicado pronunciarse en un sentido u otro de la existencia de riego, si bien de la fotografía aérea del período 1973-1986, se puede deducir un cultivo de alfalfa en la zona comprendida aérea del período 1997-98, puede apreciarse que el cultivo de alfalfa se repite en la misma zona, ampliada a la existente entre la margen izquierda del río y el camino'. Por tanto, el informe no permite concluir el riego de las zona en la margen izquierda del río -donde se sitúan las parcelas NUM005 y NUM006- con anterioridad al 1 de enero de 1986.

En definitiva, el recurrente que pretende la inscripción en el 'Catálogo de Aguas' del aprovechamiento privado procedentes de pozo ubicado en parcela de su propiedad, tiene la carga de probar sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable antes del 1 de enero de 1986, sin que la prueba aportada en el expediente y en estos autos haya acreditado con la necesaria fehaciencia tales extremos. Es cierto que consta una propuesta favorable a la inscripción en el Catálogo, pero también lo es que previamente existen dos informes desfavorables -1999 y 2000- tras comprobación sobre el terreno, que la propuesta no tuvo favorable acogida por el órgano competente para la resolución del expediente y que se emitieron informes posteriores igualmente desfavorables, motivados, por lo que no podemos concluir que la Administración haya actuado contra sus actos propios.

Las razones expuestas conducen a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO.-Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte demandante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , si bien, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 de dicho precepto, los honorarios de Letrado se limitan a la cantidad de 1.500 euros.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. El Rey

Fallo

Desestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio y declaramos ajustada a derecho la Resolución del Sr. Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 31 de mayo de 2019 que acuerda denegar la inclusión del aprovechamiento solicitado en el Catálogo de aguas privadas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024132419, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'