Sentencia Administrativo Nº 20190/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 81/2005 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 20190/2007

T R I B U N A L S U P E R I O R D E J U S T I C IA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA

EN APOYO A LA SECCION PRIMERA.

RECURSO Nº 81/05

SENTENCIA Nº 20.190

ILTMOS.SRES:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑIZ GOÑI

D. JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR

D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

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En la Villa de Madrid a cuatro de octubre de dos mil siete.

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 81/05, interpuesto por D. Rodolfo , representado por el Procurador Sr. Huidobro Sánchez-Toscano, contra la Resolución de 30-11-04 del Consulado de España en Buenos Aires (Argentina), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de residencia y trabajo por cuenta ajena, habiendo sido parte demandada el Ministerio de Asuntos Exteriores, representado y defendido por su Abogacía , siendo la cuantía del recurso INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Fijada la cuantía como indeterminada y no habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba, se evacuó por ambas partes a continuación trámite de conclusiones, quedando finalmente las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 27 de septiembre de 2007 , teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes, debiendo señalarse que por Acuerdo de 24-1-07 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, se confirió, con destino a esta Sala, comisión de servicios, sin relevación de funciones, a favor de los Magistrados actuantes, que deberán formar Sección funcional de refuerzo, asumiendo el conocimiento de los asuntos que les encomiende el Presidente de la propia Sala, cual se ha verificado.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional por la recurrente, nacional ecuatoriana, la Resolución de 30-11-04 del Consulado de España en Buenos Aires (Argentina), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de residencia y trabajo por cuenta ajena formulada ante dicho Consulado, por causa de lo dispuesto en el artº 31.4 de Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, objeto de sucesivas reformas ( existencia de antecedentes penales en el país de origen).

Consta en autos asimismo que el actor obtuvo en fecha 22-10-04 autorización previa de trabajo y residencia otorgada por la Delegación del Gobierno en Canarias, condicionada a la solicitud y concesión del oportuno visado de estancia por la Oficina Consular española del lugar de residencia del interesado.

SEGUNDO.- Fundamenta la parte actora su pretensión, en síntesis, en que, concedida en fecha 22-10-04 autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena por la Delegación del Gobierno en Canarias, presentó la pertinente solicitud de visado al efecto, ante el Consulado español en su residencia (Buenos Aires), con el resultado expuesto, entendiendo el recurrente que su responsabilidad penal ha caducado, conforme a la documental aportada al expediente sin mayor explicación o documentación en el expediente tramitado, lo que resulta inmotivado y carente de justificación, a la vista de lo actuado, reuniendo la actora los requisitos para la concesión del visado solicitado, por lo que no debe ser causa válida de la denegación del visado.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión actora en base a la normativa general y específica que cita, que ampara la denegación de visado impugnada, a cuya fundamentación y motivación se remite.

TERCERO.- La normativa aplicable al caso está integrada, básicamente, por lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, objeto de sucesivas reformas, así como de su precedente Reglamento de aplicación, aprobado por RD 864/01, de 20-7 , de aplicación al caso, dada la fecha de la solicitud.

Así el artículo 27 de la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada, entre otras, por la Ley Orgánica 8/00, de 22-12 y la Ley Orgánica 14/03, de 20-11, con vigencia desde 21-12-03 , dispone:

" 1. El visado se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España, salvo en los supuestos excepcionales que se contemplen reglamentariamente.

2. La concesión del visado:

a) Habilitará al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada.

b) Habilitará al extranjero, una vez se ha efectuado la entrada en territorio español, a permanecer en España en la situación para la que hubiese sido expedido, sin perjuicio de la obligatoriedad de obtener, en su caso, la tarjeta de identidad de extranjero.

3. Reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . En dicho procedimiento podrá requerirse la comparecencia personal del solicitante.

4. El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.

5. Para supuestos excepcionales podrán fijarse por vía reglamentaria otros criterios a los que haya de someterse el otorgamiento y denegación de visados.

6. La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1990 , se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio.

La resolución expresará los recursos que contra la misma procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos".

A su vez el artº 31 de dicha LO, sobre situación de residencia temporal, reza cual sigue en su número 4 , que aquí motiva la denegación del visado que nos ocupa:

"4. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena.

CUARTO.- Ha de significarse en primer término que, cual nos recuerda a título de ejemplo y entre otras muchas la sentencia de esta Sala, Sección 1ª, de 12-5-04 (EDJ 117857 ):

"TERCERO.- El examen de la primera de las cuestiones litigiosas suscitadas en este proceso ha de partir de la consideración de que del artículo 25 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social no se deriva derecho subjetivo a favor de un ciudadano extranjero para que haya de serle franqueado el acceso a territorio español. Sin perjuicio de lo anterior, es de significar que el análisis y la valoración de la prueba de los hechos que constituyeron el fundamento fáctico de la decisión recurrida, debe partir de la presunción "iuris tantum" de veracidad de los datos de hecho objetivamente constatados y documentalmente reseñados en el expediente administrativo por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía responsable del control de entrada que, en el ejercicio de las funciones de su cargo, llevó a efecto dicho control e intervino en la instrucción de las actuaciones en el Puesto Fronterizo".

Ha de significarse además que es criterio jurisprudencial reiterado que el requisito formal de la motivación sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la "ratio decidendi" determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas, SSTS. 3-5-1995 EDJ 1995/2011 , 22-6-1995 EDJ 1995/3666 y 31-10-1995 EDJ 1995/7932 ); teniéndose así mismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación " in aliunde", actualmente prevista en el artículo 85 de la Ley 30/1992, de 26-11 , se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate (SS. TS. 6-6-1980, 4-3-1987 EDJ 1987/1775 y 22-11-1990 EDJ 1990/10644 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992 , la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo, sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de la persona interesada.

QUINTO.- Respecto de un supuesto algo semejante, sólo que referido a la inclusión en la denominada lista de no admisibles, la sentencia de la propia Sala, Sección 1ª, de 5-7-99 (EDJ 55046 ) razonó cual sigue:

"QUINTO.-..............

Por otra parte, el art. 96 del tan citado Convenio distingue dos supuestos muy diferentes para la inclusión de un extranjero en la lista de no admisibles. En el apartado 2º se establece que podrá basarse esta decisión en la amenaza para el orden público o la seguridad nacional que puede constituir la presencia de un extranjero en el territorio nacional, y concretamente en los supuestos de extranjeros que hayan sido condenados penalmente por infracciones sancionadas con penas privativas de libertad de un año como mínimo, o extranjeros sobre los cuales existan razones serias para creer que han cometido hechos delictivos graves, con especial referencia a los de tráfico de drogas, o sobre los cuales existan indicios reales de que piensan cometerlos en el territorio de una parte contratante.

Pero en el apartado 3º se dispone que las decisiones para incluir a un extranjero en la lista de no admisibles podrán basarse simplemente en un mero incumplimiento de la legislación nacional relativa a la entrada y residencia. Se trata de un supuesto de indudable menor gravedad, que en el caso de estar en el origen de la decisión, debe de ser ponderado desde la perspectiva de los principios de razonabilidad y proporcionalidad cuando se trata de fundamentar exclusivamente en dicha inclusión la denegación del permiso de residencia al ciudadano de un país respecto al cual España tiene contraidas especiales obligaciones internacionales, que no concurren en el otro Estado integrante del Pacto de Schengen que acordó la inclusión del extranjero en la Lista.

SEXTO.- En consecuencia, ha de concluirse que la resolución recurrida debió haber ponderado específicamente la trascendencia de la causa que motivó la inclusión del recurrente en la lista de no admisibles en relación con las circunstancias personales que concurrían en el solicitante, cuya petición de residencia presentaba, como ya hemos expresado, una apariencia de buen derecho, y al no haberlo hecho así, limitándose a denegar de plano la solicitud, con la única fundamentación de su inclusión en la referida Lista, está acogiendo una interpretación mecanicista del convenio que no es correcta y dictando una resolución carente de suficiente motivación que por ello debe ser anulada.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso declarando nula la resolución impugnada y retrotrayendo el expediente al momento previo a dictarse la citada resolución para que, previas las consultas procedentes, se dicte nueva resolución, debidamente motivada, ponderando los intereses concurrentes y atendiendo a los principios anteriormente expresados".

En el mismo sentido se cita la sentencia de la misma Sala y Sección de 12-6-03(EDJ 55046 )

SÉPTIMO.- Pues bien, a la vista de los hechos aquí concurrentes, ya expuestos al inicio de esta fundamentación, no procede aquí sino, a la vista de la documentación obrante en el expediente remitido, desestimar la pretensión actora, no existiendo falta de motivación alguna en la resolución dictada, a la vista de la documentación obrante en el expediente consular.

En efecto, cual resulta de la propia documentación aportada con la solicitud de visado (testimonio de sentencia condenatoria), tenemos que el registro de la condena impuesta por tal sentencia penal dictada, de fecha 10-7-98 , por delito de hurto agravado, que le impuso una pena de seis meses de prisión de ejecución condicional, disponiendo asimismo que cumpla una serie de reglas de conducta en plazo de tres años desde la firmeza del fallo, señala que tal registro "caduca a todos sus efectos el 10 de julio de 2002 y el 10 de julio de 2008, respectivamente.....".

Siendo así que tal registro se expidió en 18-11-04 y que el interesado no acredita a la fecha de la solicitud de visado ni con posterioridad en autos el cumplimiento del fallo dictado y la cancelación por completo de tales antecedentes penales, que no se produce tan sólo a 10-7-02, cual pretende la parte, que a su vez alega pero no acredita documentalmente tal cumplimiento completo de la condena impuesta, cual pudo y debió hacer, no procede sino confirmar tal denegación de visado, dada la normativa transcrita y la jurisprudencia interpretativa señalada y concordante.

OCTAVO.- Deriva de lo anterior pues la desestimación del presente recurso, sin que se proceda, por último, pronunciamiento alguno en materia de costas, al no haber méritos para ello (artº 139.1 LJCA ).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 81/05, interpuesto por D. Rodolfo contra la Resolución de 30-11-04 del Consulado de España en Buenos Aires (Argentina), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de residencia y trabajo por cuenta ajena formulada ante dicho Consulado, actuación administrativa que se confirma en cuanto que resulta ajustada a Derecho.

2.- No procede pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso.

Contra la presente resolución jurisdiccional cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala (artículos 86 y 89 LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑIZ GOÑI.- JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR - JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

Publicación.- En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que yo, la Secretaria del Plan de Actuación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Apoyo a la Sección Primera, doy fe.