Sentencia Administrativo Nº 20191/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 126/2005 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 20191/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA

EN APOYO A LA SECCION PRIMERA.

RECURSO Nº 126/05

SENTENCIA Nº 20.191

ILTMOS.SRES:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑIZ GOÑI

D. JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR

D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

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En la Villa de Madrid a cuatro de octubre de dos mil siete.

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 126/05, interpuesto por Dª Flora , representado por el Procurador Sr. Laguna Alonso, contra la Resolución de 15-12-04 del Consulado de España en Quito (Ecuador), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de residencia y trabajo por cuenta ajena formulada ante dicho Consulado, habiendo sido parte demandada el Ministerio de Asuntos Exteriores, representado y defendido por su Abogacía , siendo la cuantía del recurso INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Fijada la cuantía como indeterminada y habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba, se admitió la testifical propuesta, cuya práctica no se llevó a cabo por las razones que obran en autos, evacuándose por ambas partes a continuación trámite de conclusiones y quedando finalmente las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 27 de septiembre de 2007 , teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes, debiendo señalarse que por Acuerdo de 24-1-07 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, se confirió, con destino a esta Sala, comisión de servicios, sin relevación de funciones, a favor de los Magistrados actuantes, que deberán formar Sección funcional de refuerzo, asumiendo el conocimiento de los asuntos que les encomiende el Presidente de la propia Sala, cual se ha verificado.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional por la recurrente, nacional ecuatoriana, la Resolución de 15-12-04 del Consulado de España en Quito (Ecuador), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de residencia y trabajo por cuenta ajena formulada ante dicho Consulado, por causa de lo dispuesto en el artº 19 del RD 864/01, 21-7, que aprueba el precedente Reglamento en materia de extranjería, en tanto que la interesada "presentó documentación falsificada, intentando realizar una suplantación de identidad".

Consta en autos asimismo que la actora obtuvo en fecha 10-11-04 autorización previa de trabajo y residencia otorgada por la Delegación del Gobierno en Cataluña, condicionada a la solicitud y concesión del oportuno visado de estancia por la Oficina Consular española del lugar de residencia de la interesada.

SEGUNDO.- Fundamenta la parte actora su pretensión, en síntesis, en que, concedida en fecha 10-11-04 autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena por la Delegación del Gobierno en Cataluña, presentó la pertinente solicitud de visado al efecto, ante el Consulado español en su residencia (Quito), con el resultado expuesto, sin mayor explicación o documentación en el expediente tramitado, lo que resulta inmotivado y carente de justificación, a la vista de lo actuado, reuniendo la actora los requisitos para la concesión del visado solicitado.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión actora en base a la normativa general y específica que cita, que ampara la denegación de visado impugnada, a cuya fundamentación se remite

TERCERO.- La normativa aplicable al caso está integrada, básicamente, por lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, objeto de sucesivas reformas, así como de su precedente Reglamento de aplicación, aprobado por RD 864/01, de 20-7 , de aplicación al caso, dada la fecha de la solicitud.

Así el artículo 27 de la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada, entre otras, por la Ley Orgánica 8/00, de 22-12 y la Ley Orgánica 14/03, de 20-11, con vigencia desde 21-12-03 , dispone:

" 1. El visado se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España, salvo en los supuestos excepcionales que se contemplen reglamentariamente.

2. La concesión del visado:

a) Habilitará al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada.

b) Habilitará al extranjero, una vez se ha efectuado la entrada en territorio español, a permanecer en España en la situación para la que hubiese sido expedido, sin perjuicio de la obligatoriedad de obtener, en su caso, la tarjeta de identidad de extranjero.

3. Reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . En dicho procedimiento podrá requerirse la comparecencia personal del solicitante.

4. El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.

5. Para supuestos excepcionales podrán fijarse por vía reglamentaria otros criterios a los que haya de someterse el otorgamiento y denegación de visados.

6. La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1990 , se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio.

La resolución expresará los recursos que contra la misma procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos".

A su vez el artº 19 del citado Reglamento se expresa cual sigue:

"Artículo 19 . Resolución de los expedientes de visado

1. En la resolución del visado se atenderá al interés del Estado y a la aplicación de los compromisos internacionales asumidos por España en la materia. El visado se utilizará como instrumento orientado al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España, y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, en especial la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana. No se concederá visado al extranjero cuya venida a España suponga peligro para el orden público, la seguridad nacional, la salud pública o las relaciones internacionales de España.

2. Si el solicitante, al momento de resolver, no figura en la lista de personas no admisibles, la Misión Diplomática u Oficina Consular valorará la documentación e informes incorporados al efecto y resolverá la solicitud del visado.

3. La denegación de un visado de residencia para reagrupación familiar o de residencia con permiso de trabajo por cuenta ajena deberá ser motivada, informando al interesado de los hechos y circunstancias constatadas y, en su caso, de los testimonios recibidos y de los documentos e informes, preceptivos o no, incorporados que, conforme a las normas aplicables, hayan conducido a la resolución denegatoria.

4. Sin perjuicio de la eficacia de la resolución denegatoria y al margen de que el interesado haya presentado recurso contra la misma o no, el extranjero conocedor de una prohibición de entrada por su inclusión en la lista de personas no admisibles, podrá encauzar a través de la Oficina Consular una solicitud escrita dirigida al Secretario de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior si quisiere ejercer su derecho de acceso a sus datos o a solicitar la rectificación o supresión de los mismos en el Sistema de Información de Schengen.

CUARTO.- Ha de significarse en primer término que, cual nos recuerda a título de ejemplo y entre otras muchas la sentencia de esta Sala, Sección 1ª, de 12-5-04 (EDJ 117857 ):

"TERCERO.- El examen de la primera de las cuestiones litigiosas suscitadas en este proceso ha de partir de la consideración de que del artículo 25 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social no se deriva derecho subjetivo a favor de un ciudadano extranjero para que haya de serle franqueado el acceso a territorio español. Sin perjuicio de lo anterior, es de significar que el análisis y la valoración de la prueba de los hechos que constituyeron el fundamento fáctico de la decisión recurrida, debe partir de la presunción "iuris tantum" de veracidad de los datos de hecho objetivamente constatados y documentalmente reseñados en el expediente administrativo por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía responsable del control de entrada que, en el ejercicio de las funciones de su cargo, llevó a efecto dicho control e intervino en la instrucción de las actuaciones en el Puesto Fronterizo".

Ha de significarse además que es criterio jurisprudencial reiterado que el requisito formal de la motivación sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la "ratio decidendi" determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas, SSTS. 3-5-1995 EDJ 1995/2011 , 22-6-1995 EDJ 1995/3666 y 31-10-1995 EDJ 1995/7932 ); teniéndose así mismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación " in aliunde", actualmente prevista en el artículo 85 de la Ley 30/1992, de 26-11 , se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate (SS. TS. 6-6-1980, 4-3-1987 EDJ 1987/1775 y 22-11-1990 EDJ 1990/10644 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992 , la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo, sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de la persona interesada.

QUINTO.- Respecto de un supuesto semejante, sólo que referido a la inclusión en la denominada lista de no admisibles, la sentencia de la propia Sala, Sección 1ª, de 5-7-99 (EDJ 55046 ) razonó cual sigue:

"QUINTO.-..............

Por otra parte, el art. 96 del tan citado Convenio distingue dos supuestos muy diferentes para la inclusión de un extranjero en la lista de no admisibles. En el apartado 2º se establece que podrá basarse esta decisión en la amenaza para el orden público o la seguridad nacional que puede constituir la presencia de un extranjero en el territorio nacional, y concretamente en los supuestos de extranjeros que hayan sido condenados penalmente por infracciones sancionadas con penas privativas de libertad de un año como mínimo, o extranjeros sobre los cuales existan razones serias para creer que han cometido hechos delictivos graves, con especial referencia a los de tráfico de drogas, o sobre los cuales existan indicios reales de que piensan cometerlos en el territorio de una parte contratante.

Pero en el apartado 3º se dispone que las decisiones para incluir a un extranjero en la lista de no admisibles podrán basarse simplemente en un mero incumplimiento de la legislación nacional relativa a la entrada y residencia. Se trata de un supuesto de indudable menor gravedad, que en el caso de estar en el origen de la decisión, debe de ser ponderado desde la perspectiva de los principios de razonabilidad y proporcionalidad cuando se trata de fundamentar exclusivamente en dicha inclusión la denegación del permiso de residencia al ciudadano de un país respecto al cual España tiene contraidas especiales obligaciones internacionales, que no concurren en el otro Estado integrante del Pacto de Schengen que acordó la inclusión del extranjero en la Lista.

SEXTO.- En consecuencia, ha de concluirse que la resolución recurrida debió haber ponderado específicamente la trascendencia de la causa que motivó la inclusión del recurrente en la lista de no admisibles en relación con las circunstancias personales que concurrían en el solicitante, cuya petición de residencia presentaba, como ya hemos expresado, una apariencia de buen derecho, y al no haberlo hecho así, limitándose a denegar de plano la solicitud, con la única fundamentación de su inclusión en la referida Lista, está acogiendo una interpretación mecanicista del convenio que no es correcta y dictando una resolución carente de suficiente motivación que por ello debe ser anulada.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso declarando nula la resolución impugnada y retrotrayendo el expediente al momento previo a dictarse la citada resolución para que, previas las consultas procedentes, se dicte nueva resolución, debidamente motivada, ponderando los intereses concurrentes y atendiendo a los principios anteriormente expresados".

En el mismo sentido se cita la sentencia de la misma Sala y Sección de 12-6-03(EDJ 55046 )

SEXTO.- Pues bien, a la vista de los hechos aquí concurrentes, ya expuestos al inicio de esta fundamentación, no procede aquí sino, a la vista de tal doctrina reiterada de la propia Sala, decretar la nulidad de lo actuado por falta de motivación, retrotrayendo en consecuencia el expediente al momento previo a dictarse la Resolución, para que, previos los trámites oportunos, en su caso, se dicte nueva resolución, debida y suficientemente motivada, acordando lo procedente respecto del visado solicitado.

En efecto, cual señala la actora, ni en la Resolución denegatoria dictada, ni a lo largo del expediente (tampoco en autos), figura explicación o justificación alguna de la falsificación documental y suplantación de identidad que recoge la actuación impugnada, sin que proceda sin más la concesión del visado solicitado en esta litis, dado que, además de no instarse ello en el petitum actor, no le es posible a la Sala entrar en ello aquí ante la falta de elementos para determinar la procedencia o no de tal concesión, habida cuenta también de tal falta de motivación y el propio contenido del expediente consular.

SÉPTIMO.- Deriva de lo anterior pues una solución parcialmente estimatoria del presente recurso, en los términos ya señalados y que recogeremos también en el fallo a dictar, sin que se proceda, por último, pronunciamiento alguno en materia de costas, al no haber méritos para ello (artº 139.1 LJCA ).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo 126/05, interpuesto por Dª Flora contra la Resolución de 15-12-04 del Consulado de España en Quito (Ecuador), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de residencia y trabajo por cuenta ajena formulada ante dicho Consulado, por causa de lo dispuesto en el artº 19 del RD 864/01, 21-7 , en tanto que la interesada "presentó documentación falsificada, intentando realizar una suplantación de identidad", actuación administrativa que se anula y revoca en cuanto que no resulta ajustada a Derecho, ordenándose la retroacción de las actuaciones administrativas hasta el momento inmediatamente anterior a dictarse dicha Resolución, en los términos y con el alcance expresados en el fundamento jurídico 6º, párrafo 1º, de esta Sentencia, con condena a la demandada a estar y pasar por ello.

2.- DESESTIMAR el presente recurso en todo lo demás.

3.- No procede pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso.

Contra la presente resolución jurisdiccional cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala (artículos 86 y 89 LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑIZ GOÑI.- JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR - JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN.

Publicación.- En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que yo, la Secretaria del Plan de Actuación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Apoyo a la Sección Primera, doy fe.