Sentencia Administrativo Nº 20195/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 286/2005 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 20195/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA

EN APOYO A LA SECCION PRIMERA.

RECURSO Nº 286/05

SENTENCIA Nº 20.195

ILTMOS.SRES:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑIZ GOÑI

D. JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR

D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

______________________________________

En la Villa de Madrid a cuatro de octubre de dos mil siete

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 286/05, interpuesto por Dª Margarita , representado por el Procurador Sr. Sandin Fernández, contra la resolución de fecha 19-1-05 de la Embajada de España en Bucarest (Rumanía), por la que se acuerda denegar la solicitud de visado de estudios por tiempo de un año, instada por la recurrente, nacional de Moldavia, por causa de no reunir las condiciones para su expedición, habiendo sido parte demandada el Ministerio de Asuntos Exteriores, representada y defendida por su Abogacía , siendo la cuantía del recurso INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

Previa la tramitación de la pertinente pieza separada se acordó en relación con la medida cautelar instada en los términos que obran en la causa.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Fijada la cuantía como indeterminada y habiéndose pedido ni recibido el proceso a prueba, se admitió y practicó la documental pedida por la actora, tras lo que, evacuado por ambas partes trámite de conclusiones conforme obra en autos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 27 de septiembre de 2007 , teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes, debiendo señalarse que por Acuerdo de 24-1-07 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, se confirió, con destino a esta Sala, comisión de servicios, sin relevación de funciones, a favor de los Magistrados actuantes, que deberán formar Sección funcional de refuerzo, asumiendo el conocimiento de los asuntos que les encomiende el Presidente de la propia Sala, cual se ha verificado.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Iltmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Resolución de 19-1-05 de la Embajada de España en Bucarest (Rumanía), por la que se acuerda denegar la solicitud de visado de estudios por espacio de 365 días instada por la recurrente, nacional de Moldavia, por causa de no reunir las condiciones para su expedición, conforme a los artículos 7.4 y 54 del RD 864/01, de 20-7, que aprobó el precedente Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica en materia de extranjería de 11-1-00 , objeto de sucesivas reformas, Reglamento de aplicación al caso por motivos temporales.

SEGUNDO.- Fundamenta la parte actora su pretensión en que reúne todos y cada uno de los requisitos exigibles para su concesión, según la documentación aportada, significando en síntesis y en cuanto a lo más relevante que:

1.- El visado tiene por objeto la realización de estudios de formación y complementación (Diplomatura de Turismo en la Universidad de Huelva, donde se matriculó en primer curso en el año académico 2004-2005, con varias convalidaciones por sus estudios previos) de los realizados en su país (es licenciada por Facultad de Letras con especialización en lengua y literatura inglesa y española)

2.- Presenta compromiso/acta de invitación en legal forma, realizado por ciudadano español residente en Huelva.

3.- El informe ex post de la Embajada ( suscrito por persona no identificada) de 28-7-05, además de irregular, carece de relevancia y razón alguna para justificar la denegación producida.

4.- La Resolución adolece de falta de motivación, dado su tenor literal y jurisprudencia en la materia.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión actora en base a la normativa general y específica que cita, señalando asimismo que la denegación procede por no reunirse los requisitos legales exigidos al efecto, existiendo motivación suficiente al respecto, dada la jurisprudencia en la materia.

TERCERO.- La normativa aplicable al caso está integrada, básicamente, por los citados artículos 7 y 54 del citado Reglamento precedente en materia de extranjería.

Dispone el artº 7 , sobre visados de estancia, lo que sigue, en cuanto ahora nos concierne:

"4. Los visados de estudios podrán ser concedidos a los extranjeros que, acreditando haber sido preinscritos o reglamentariamente admitidos en alguno de los centros docentes a que se refiere el apartado 2, párrafo b), del art. 54 y reunir los demás requisitos establecidos en dicho artículo, deseen venir a España para realizar actividades de estudio, formación o investigación. También podrán ser concedidos visados a sus familiares en las condiciones establecidas en el art. 55 de este Reglamento .

La Oficina Consular de tramitación podrá requerir informe facultativo a la autoridad gubernativa provincial en solicitudes de visado de estudios para becarios de instituciones públicas españolas o extranjeras en que se apliquen convenios de cooperación o en las formuladas para seguir estudios como alumnos de enseñanzas universitarias o de investigación en centros docentes públicos o privados autorizados por la administración educativa competente. En otros supuestos de visado de estudios, la Oficina Consular requerirá informe preceptivo no vinculante de la autoridad gubernativa provincial, a la que se comunicarán a través del Ministerio de Asuntos Exteriores los datos básicos referidos al solicitante y al centro docente. El informe gubernativo versará especialmente sobre el cumplimiento por dicho centro de los requisitos contemplados en el art. 54 de este Reglamento y la previsión de admisión en el mismo. La no emisión de informe en el plazo de un mes se entenderá como ausencia de obstáculos a su resolución.

Si la duración de los estudios fuese inferior a seis meses, el visado que se expida será suficiente para documentar la estancia".

Por su parte el artº 54 de dicho Reglamento , bajo el título "Estudiantes extranjeros", dispone lo que sigue:

"1. Los extranjeros que deseen acogerse al régimen previsto en el art. 33 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , deberán:

a) Solicitar el correspondiente visado de estancia, antes de su venida a España, ante las Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares españolas, sitas en su país de origen o de residencia, aportando la documentación académica acreditativa de los estudios ya superados.

b) Obtener la autorización de estancia por estudios que han de solicitar ante la Oficina de Extranjeros, Jefatura Superior o Comisaría de Policía de la localidad donde se encuentre, una vez en territorio español, autorización que habilitará su permanencia por el tiempo que se determine. Esta autorización de estancia no será necesaria si la duración de los estudios es inferior a seis meses y el extranjero ha obtenido el visado contemplado en el último párrafo del apartado 4 del art. 7 .

2. Para la obtención de la autorización de estancia por estudios se deberá acreditar documentalmente que:

a) Cumplen todos los requisitos para su entrada y permanencia en España, incluido el visado, concedido específicamente para cursar o ampliar estudios en cualesquiera centros públicos o privados oficialmente reconocidos.

b) Han sido reglamentariamente admitidos en cualesquiera centros docentes o científicos españoles, públicos o privados, oficialmente reconocidos, con el fin de cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, no remunerados laboralmente, con indicación de un horario que implique asistencia y con una duración prevista no inferior a tres meses, incluyendo el plan de estudios, investigación o formación aprobado.

c) En los supuestos de estudiantes menores de edad, cuando no vengan acompañados de sus padres o tutores, se requerirá, además, autorización de éstos para el desplazamiento a España para realizar los estudios, en la que conste el centro y el periodo de estancia previsto.

d) Tienen garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares.

3. En la concesión de la autorización de estancia por estudios se seguirán las normas previstas en este Reglamento para la prórroga de estancia, si bien, a efectos de vigencia, se tendrá en cuenta la duración y periodicidad de los estudios por razón de los que se concede, y será causa de extinción de la vigencia el cese en la actividad para la que fue concedida, según lo establecido en el art. 33 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 .

La vigencia de la autorización de estancia podrá limitarse a la duración de los estudios, investigación o formación y, si ésta durara más de doce meses la tarjeta será renovable anualmente, según lo establecido en el art. 33.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 .

En todo caso, para la renovación de la autorización de estancia por estudios, además de cumplir los requisitos previstos en el apartado 2 de este artículo, salvo la presentación del visado, será necesario presentar un certificado del centro donde cursa sus estudios que acredite el cumplimiento de los requisitos pertinentes para la continuidad de los mismos o un informe favorable del desarrollo de la investigación.

4. Salvo las especialidades previstas en los apartados precedentes, los estudiantes extranjeros estarán sometidos al régimen jurídico establecido para los extranjeros con carácter general en la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , y en el presente Reglamento, y no podrán obtener autorización para establecerse o trabajar en España, sin perjuicio de lo previsto en el art. 79.1.a) de este Reglamento .

Desarrolla lo anterior, en materia de visados de estudio, lo dispuesto con carácter general en el artículo 27 de la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada, entre otras, por la Ley Orgánica 8/00, de 22-12 y la Ley Orgánica 14/03, de 20-11, con vigencia desde 21-12-03 , a cuyo tenor:

" 1. El visado se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España, salvo en los supuestos excepcionales que se contemplen reglamentariamente.

2. La concesión del visado:

a) Habilitará al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada.

b) Habilitará al extranjero, una vez se ha efectuado la entrada en territorio español, a permanecer en España en la situación para la que hubiese sido expedido, sin perjuicio de la obligatoriedad de obtener, en su caso, la tarjeta de identidad de extranjero.

3. Reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . En dicho procedimiento podrá requerirse la comparecencia personal del solicitante.

4. El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.

5. Para supuestos excepcionales podrán fijarse por vía reglamentaria otros criterios a los que haya de someterse el otorgamiento y denegación de visados.

6. La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1990 , se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio.

La resolución expresará los recursos que contra la misma procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos".

CUARTO.- Esta Sala, así en sentencia de 25-11-05 de su Sección 3ª (EDJ 282144 ), viene sosteniendo respecto de este tipo de visados que, en resumen suficiente, la suficiencia o insuficiencia de las circunstancias exigidas para su concesión pasa por un análisis concreto de cuáles son tales circunstancias y por qué se juzgan insuficientes o no, y ello no porque la concesión de los visados sea discrecional, lo que la Sala no niega, sino porque la discrecionalidad no puede servir para encubrir una resolución arbitraria, que es la que prescinde del examen concreto de las circunstancias de hecho que concurren en el solicitante del visado y, si a la vista de esas circunstancias concretas y determinadas, procede o no la concesión del visado.

Pues bien, en el presente caso, aplicando la normativa y la doctrina judicial citadas y extractadas anteriormente, conforme al expediente tramitado y documental aportada a autos, tenemos que, en efecto, tal cual sostiene la parte demandante, su solicitud, a la vista de la documentación acompañada, reúne todos y cada uno de los requisitos reglamentariamente exigidos para el otorgamiento de este tipo de visados, toda vez que, expuesto con concisión:

Estamos ante una Universidad pública a la que resultó admitida la actora, que pide el visado para cursar estudios universitarios con cierta relación al menos con los realizados en su país de origen, cual se señaló y resulta de lo actuado y aportado suficientemente en autos.

El cumplimiento de los demás requisitos documentales (certificado médico, pasaporte, etc...) consta igualmente de modo suficiente en autos, no siendo objetado por la Administración.

Acompaña además compromiso de invitación que cubre la duración de los estudios a realizar (Curso de Diplomatura en Turismo), cual resulta de su tenor literal.

QUINTO.- De otra parte ha de señalarse que es criterio jurisprudencial reiterado que el requisito formal de la motivación sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la "ratio decidendi" determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas, SSTS. 3-5-1995 EDJ 1995/2011 , 22-6-1995 EDJ 1995/3666 y 31-10-1995 EDJ 1995/7932 ); teniéndose así mismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación " in aliunde", actualmente prevista en el artículo 85 de la Ley 30/1992, de 26-11 , se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate (SS. TS. 6-6-1980, 4-3-1987 EDJ 1987/1775 y 22-11-1990 EDJ 1990/10644 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992 , la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo, sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de la persona interesada.

En el presente caso, la notificación de la denegación de visado, dado su ya citado y extractado contenido, puede entenderse como suficiente al respecto en cuanto que remite a una normativa concreta que se entiende la ampara; de ahí incluso el propio tenor de la demanda actora y su fundamentación jurídica, en la parte ya analizada en el fundamento jurídico anterior.

Ahora bien, cual se apuntó y razonó en el fundamento jurídico precedente, deriva de todo lo anterior que la denegación del visado infringe nuestro ordenamiento jurídico, debiendo haber sido otorgado, al reunirse los requisitos para ello, sin que la discrecionalidad en la concesión permita la denegación del mismo en la forma acordada y sin que la argumentación de la contestación a la demanda cobre virtualidad al efecto, dado lo expuesto.

No es preciso, por último, acudir a la retroacción de actuaciones, al tener la Sala suficientes elementos de juicio para pronunciarse sobre el fondo del asunto (concesión o denegación del visado), dando lugar a la situación jurídica individualizada que postula el recurrente.

No ha lugar por último a la indemnización económica sin cuantificar que insta ( por gastos de matrícula y de documentación de la solicitud de visado) en la súplica de la demanda, sin acreditación ni justificación o razonamiento específico alguno en la misma, por cuanto que, en síntesis bastante, no se dan los requisitos exigibles para su eventual concesión ( artº 71.1 b) y d) LJCA y concordantes sustantivos, en unión de su jurisprudencia interpretativa).

SEXTO.- Todo lo expuesto lleva a la estimación parcial del recurso actor, sin que se proceda pronunciamiento en materia de costas, al no haber méritos para ello (artº 139.1 LJCA ).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1.- ESTIMAR en parte el recurso contencioso-administrativo 286/05, interpuesto por Dª Margarita contra la Resolución de 19- 1-05 de la Embajada de España en Bucarest (Rumanía), por la que se acuerda denegar la solicitud de visado de estudios por tiempo de un año, instada por la recurrente, nacional de Moldavia, por causa de no reunir las condiciones para su expedición, conforme a los artículos 7.4 y 54 del RD 864/01, de 20-7, que aprobó el precedente Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica en materia de extranjería de 11-1-00 , actuación administrativa que se anula en cuanto que resulta no ajustada a Derecho, declarando en su lugar el derecho de la actora a la obtención de dicho visado, con condena a la demandada a estar y pasar por ello.

2.- DESESTIMAR el presente recurso en cuanto a la indemnización que insta.

3.- No procede pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso.

Contra la presente cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala (artículos 86 y 89 LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑIZ GOÑI.- JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR - JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN.

Publicación.- En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que yo, la Secretaria del Plan de Actuación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Apoyo a la Sección Primera, doy fe.