Sentencia Administrativo Nº 20199/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 351/2005 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 20199/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA

EN APOYO A LA SECCION PRIMERA.

RECURSO Nº 351/05

SENTENCIA Nº 20.199

ILTMOS.SRES:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑIZ GOÑI

D. JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR

D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

______________________________________

En la Villa de Madrid a cuatro de octubre de dos mil siete

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 351/05 , interpuesto por D. Gregorio , representado por la Procuradora Sra. Gómez García, contra la resolución de fecha 23-2-05 de la Embajada de España en Pekín (China), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de reagrupación familiar, formulada en fecha 21-10-04 ante dicha Embajada, por la recurrente, nacional china, respecto del también nacional de dicho país D. Juan Alberto , residente legal en España, en razón de matrimonio, habiendo sido parte demandada el Ministerio de Asuntos Exteriores, representada y defendida por su Abogacía , siendo la cuantía del recurso INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Fijada la cuantía como indeterminada y recibido el proceso a prueba, se admitió y practicó la documental y testifical pedidas por la actora, según obra en las actuaciones, tras lo cual se abrió trámite de conclusiones, evacuado por ambas partes, quedando por último las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 27 de septiembre de 2007 , teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes, debiendo señalarse que por Acuerdo de 24-1-07 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, se confirió, con destino a esta Sala, comisión de servicios, sin relevación de funciones, a favor de los Magistrados actuantes, que deberán formar Sección funcional de refuerzo, asumiendo el conocimiento de los asuntos que les encomiende el Presidente de la propia Sala, cual se ha verificado.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Iltmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Resolución de 23-2-05 de la Embajada de España en Pekín (China), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de reagrupación familiar, formulada en fecha 21-10-04 ante dicha Embajada, por la recurrente, nacional china, respecto del también nacional de dicho país D. Juan Alberto , residente legal en España, en razón de matrimonio, por causa de "matrimonio en fraude de Ley", todo ello conforme a lo dispuesto en los artículo 17 y 18 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, objeto de sucesivas reformas, así como de los artículos 18 y siguientes de su precedente Reglamento de aplicación, aprobado por RD 864/01, de 20-7 , de aplicación al caso, dada la fecha de la solicitud.

SEGUNDO.- Fundamenta la parte actora su pretensión, en síntesis, en que, acreditado suficientemente el matrimonio de la esposa con residente legal en España, la resolución recurrida carece de validez y motivación adecuada, argumentando en Derecho la inexistencia de fraude de ley en este caso, dado lo actuado en la vía previa, con cita jurisprudencial al efecto. Alega también la concesión por la Autoridad gubernativa de residencia temporal inicial a la actora por reagrupación familiar en fecha 3- 2-05, lo que resulta acreditado en autos.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión actora en base a la normativa general y específica que cita, insistiendo en el carácter fraudulento del matrimonio que aprecia la Embajada actuante en base, singularmente, a la entrevista mantenida al efecto.

TERCERO.- Debe significarse en primer término que los preceptos citados de la ya reseñada LO 4/2000, de 11-1 , señalan lo que sigue:

"Artº 17 . Familiares reagrupables.

1. El extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los siguientes familiares:

a) El cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho o que el matrimonio se haya celebrado en fraude de ley. En ningún caso podrá reagruparse más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial. El extranjero residente que se encuentre separado de su cónyuge y casado en segundas o posteriores nupcias sólo podrá reagrupar con él al nuevo cónyuge y sus familiares si acredita que la separación de sus anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familiares en cuanto a la vivienda común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los menores dependientes".

"Artículo 18 . Procedimiento para la reagrupación familiar

1. Los extranjeros que deseen ejercer este derecho deberán solicitar una autorización de residencia por reagrupación familiar a favor de los miembros de su familia que deseen reagrupar. Al mismo tiempo, deberán aportar la prueba de que disponen de un alojamiento adecuado y de los medios de subsistencia suficientes para atender las necesidades de su familia una vez reagrupada.

2. Sin perjuicio de los dispuesto en el art. 17.3, inciso primero , podrán ejercer el derecho a la reagrupación con sus familiares en España cuando hayan residido legalmente un año y tengan autorización para residir al menos otro año.

3. Cuando se acepte la solicitud de reagrupación familiar, la autoridad competente expedirá a favor de los miembros de la familia que vayan a reagruparse la autorización de residencia, cuya duración será igual al período de validez de la autorización de residencia de la persona que solicita la reagrupación".

Dichos preceptos son objeto de desarrollo en el citado Reglamento aprobado por RD 864/01, de 20-7 , cuyo artículo 19.3 , que entre otros regula la residencia temporal en virtud de reagrupación familiar, establece que:

"3. La denegación de un visado de residencia para reagrupación familiar o de residencia con permiso de trabajo por cuenta ajena deberá ser motivada, informando al interesado de los hechos y circunstancias constatadas y, en su caso, de los testimonios recibidos y de los documentos e informes, preceptivos o no, incorporados que, conforme a las normas aplicables, hayan conducido a la resolución denegatoria".

CUARTO.- Conforme a lo aportado a autos y al expediente administrativo es lo cierto que obran en tal expediente suficientes elementos probatorios que llevan a entender acertado en Derecho el criterio denegatorio adoptado.

En efecto, si bien es lo cierto que la recurrente prueba en principio suficientemente el matrimonio contraído, mediante la pertinente certificación oficial, a la que no opone reparos en sí misma la Administración demandada, también es lo cierto que, expuesto con concisión, y según resulta de la entrevista mantenida al efecto y documentación aportada (folio 4 del expediente):

1.- El esposo, tras su salida de China, sólo regresó a su país en una ocasión en diciembre de 2.002, poco antes de contraer matrimonio, regresando a España al poco tiempo.

2.- No acreditan convivencia ni antes ni después del matrimonio, tampoco la dependencia económica de la esposa que se alega, que asimismo no acredita la documental que se aporta con la demanda.

3.- La esposa, preguntada al efecto duda y confunde el año de celebración del matrimonio.

Tampoco desvirtúa lo anterior la autorización inicial de residencia obtenida que queda condicionada a la obtención del visado correspondiente, cuya concesión es competencia del Ministerio de Asuntos Exteriores

Conlleva lo anterior la desestimación de la demanda actora, en tanto que no reúne los requisitos exigidos para la concesión de tal visado solicitado, siendo así que la actuación impugnada no carece de motivación válida y/o suficiente que sustente la decisión denegatoria adoptada por la causa aducida.

Sobre esta materia, y a título de ejemplo, baste la transcripción parcial de la sentencia de la Sala, Sección 1ª, de 23-4-02 (EDJ 65321 ), que señala en un supuesto ciertamente semejante, aunque en sentido diferente, lo que sigue:

"El motivo por el que la Administración deniega el visado es por considerar que el vínculo matrimonial está insuficientemente garantizado, lo que deduce, según consta en el expediente remitido, de las propias manifestaciones vertidas por el recurrente consistentes en manifestar haber conocido a su esposa en 1995, en un barrio de Casablanca, que la esposa se encuentra en España desde hace diez años y no recordar la fecha de la boda. Pues bien, a la vista de la total documentación obrante en el expediente administrativo, así como de la documental aportada durante la sustanciación del presente recurso, así como de la prueba testifical practicada, este Tribunal no puede por menos que llegar a conclusión bien distinta a la ofrecida por la Administración. Las imputaciones de matrimonio fraudulento que constan en el expediente deben rechazadas toda vez que los hechos que toma por base la Administración en absoluto puede obtenerse aquélla conclusión a la vista, como hemos dicho, de la pruebas practicadas.

En consecuencia, no constando que el actor y su esposa se encuentren separados de hecho o de derecho, ni que con el reagrupante resida otro cónyuge, ni que el matrimonio se haya celebrado en fraude de ley, es claro que la solicitud de visado que aquí nos ocupa reunía todos y cada uno de los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para su concesión.

Desde esta perspectiva el contenido de la resolución impugnada se nos presenta como contraria a las mas elementales reglas de la racionalidad y del buen sentido, carente de toda justificación y de extrema arbitrariedad. Por todo ello, deviene necesario concluir en la disconformidad de la resolución impugnada con nuestro ordenamiento jurídico, debiendo recordarse que un Estado de Derecho, entre otras consideraciones, significa la exclusión de la arbitrariedad en todo tipo de relaciones jurídicas tanto públicas como privadas -artículo 9.3 CE EDL 1978/3879 -. Por otra parte, evidenciado un propósito de reagrupación familiar, éste debe ser amparado por los Tribunales, pues no en vano la protección jurídica de la familia es uno de los principios rectores de nuestra política social -artículo 39 CE EDL 1978/3879 - que debe informar la práctica judicial y la actuación de todos los poderes públicos -artículo 53.3 CE EDL 1978/3879 -, tal y como esta Sala viene ya reiteradamente declarando".

También cabe citar las sentencias de la Sala de 7-10-03 (EDJ 212925), 5-6-03(EDJ 159703) o 26-6-02(62916 ), la primera de ellas sobre la base un matrimonio contraído en Nigeria, y en sentido diferente a la conclusión aquí obtenida, derivada a no dudar de la diferente apreciación que merece a la Sala juzgadora el material probatorio aportado en cada caso.

Por todo ello, sin precisión de mayor consideración específica, podemos concluir que la actuación impugnada resultó ser conforme con la normativa reseñada en el fundamento jurídico anterior, debiendo por ello confirmarse en cuanto ajustada a Derecho.

QUINTO.- Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso actor, sin que se proceda pronunciamiento en materia de costas, al no haber méritos para ello (artº 139.1 LJCA ).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 351/05, interpuesto por D. Gregorio contra la Resolución de 23-2-05 de la Embajada de España en Pekín (China), por la que se acuerda desestimar la solicitud de visado de reagrupación familiar, formulada en fecha 21-10-04 ante dicha Embajada, por la recurrente, nacional china, respecto del también nacional de dicho país D. Juan Alberto , residente legal en España, en razón de matrimonio , actuación administrativa que se confirma en cuanto que resulta ajustada a Derecho.

No procede pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso.

Contra la presente cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala (artículos 86 y 89 LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑIZ GOÑI.- JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR - JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN.

Publicación.- En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que yo, la Secretaria del Plan de Actuación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Apoyo a la Sección Primera, doy fe.