Sentencia Administrativo Nº 202/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 821/2006 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Recurso número: 821/2006

S E N T E N C I A N º 202

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. EDILBERTO NARBON LAINEZ

Magistrados

D. AGUSTIN GOMEZ MORENO MORA

Dª ROSA LITAGO LLEDO

En Valencia , a veinte de Febrero de dos mil ocho.

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo núm. 821/06 promovido por la Procuradora DÑA. CARMEN VIDAL VIDAL en nombre y representación de MÁRMOLES JULVE, S.L., contra Resolución de 23-2-06 sobre cese actividad, habiendo sido parte en autos la Consellería de Territorio y Vivienda asistida por el Letrado de la Generalitad Valenciana

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO: La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO: No habiéndose recibido el proceso a prueba, ni habiéndose presentado conclusiones, quedan los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: Se señala la votación para el día 12-11-07 del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.ª AGUSTIN GOMEZ MORENO MORA.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna por la demandante la resolución de Consellería de Territorio de 22-3-06 en expediente D-2138/05 por lo que se desestima el recurso de reposición de 1-2-06 sobre orden de cierre y cese de la actividad de elaboración y fabricación de mármol.

Se argumenta la demanda sobre la base que mediante resolución de la Alcaldía de Canals de 23-4-91 se concedió una licencia de obras mayores al Sr. Alexander para la construcción de una nave industrial destinada la actividad de elaboración de mármol en suelo no urbanizable, entendiendo que el Ayuntamiento la efectuó para ampliación de una nave al ejercerse dicha actividad desde mas de 30 años y el que los técnicos entendieron que se podía conceder una licencia de apertura de la actividad a desarrollar al ser lo propio de la desarrollada en relación con el fin lógico a destinar la nave a construir; que el Ayuntamiento cobro sus tasas y concedió esta licencia dado que la actividad se venía desarrollando y el fin era su legalización: que la demandante siempre ha creído estar anparada por las correspondientes autorizaciones al no haber tenido oposición por parte del Ayuntamiento; que ante la denuncia de un tercero se procedió a solicitar la licencia de apertura como medida de precaución, ello en fecha 3-10-05 la que actualmente se encuentra pendiente de concesión y en conclusión, entiende que la concesión de una licencia de obras tiene que ir acompañada de la licencia de apertura dado que si aquella se solicitó, lógicamente, es para unas obras determinadas destinadas a una actividad ya que si la construcción ya existía se solicita para poder tener una licencia de apertura respecto a la actividad que desde hacía años se viene desarrollando sin oposición alguna por parte de la Administración.

SEGUNDO: La administración en su contestación parte de las siguientes premisas: 1.- Que la actividad desarrollada por la demandante viene funcionando sin licencia municipal de apertura.

2.- Que en Junio de 2001 la Consellería le impone una sanción de 3.000 euros por la comisión de una falta grave, art. 13 apt. 3 L 3/89 de 2 de Mayo con exigencia de no desarrollar tal actividad hasta no disponer de licencia municipal de apertura. Resolución no recurrida por lo que devino firme.

3.- El Ayuntamiento certifica a la Consellería que la demandante carece de la preceptiva licencia de apertura.

4.- La Policía en visita girada, el 14-9-05 comprueba que la empresa sigue con el desarrollo normal de actividades, acta de inspección 1088 e informe 6681/05.

5.- Con fecha 28-11-05 se les concede trámite de audiencia a los efectos del art. 18 L . actividades. Calificadas al carecer de licencia de apertura.

6.- La demandante el 30-12-05 formula sus alegaciones manifestando que la licencia está pendiente de concesión; la solicitud se efectúa el 3-10-05

7.- Que la Consellería ordena el cierre y consiguiente cese de la actividad de fabricación de elaboración de mármoles que viene desarrollando.

La Administración procede a diferenciar con respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre licencia de obras y de apertura, la primera debe ser otorgada si lo obra o edificación proyectada está de acuerdo con las previsiones de L. Suelo y Planes de Urbanismo y, la segunda, tiene por objeto, en el supuesto de actividades clasificadas como molestas, insalubre, nociva o peligrosa, el evitar que cualquiera de estas produzca incomodidades o altere las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente u ocasione daños, o riesgos graves para las personas o los bienes (STS 2-10-95 ).

Asimismo, en Sª de 20-3-96, el Tribunal Supremo afirma que el art. 22.3 Reglamento S . Corporaciones Locales no puede ser interpretado en el sentido de que "concedida una licencia de obras, necesariamente ha de ser otorgada después la licencia de apertura"; argumentos estos que La Sala hace suyos debiendo traerse como parte integrante de esta sentencia

En tercer lugar, y de nuevo hay que estar con el alegato de la Letrada de la Generalitat, respecto a pretender fundarse en los años de desarrollo de la actividad, sin oposición alguna por parte del Ayuntamiento, en que "ni el trascurso del tiempo, ni el pago de los correspondientes tributos, ni la tolerancia municipal pueden implicar acto tácito de otorgamiento de licencia"; "la actividad ejercida sin licencia se conceptúa clandestina y como una situación irregular de duración indefinida que no legitima el transcurso del tiempo y, que su cese puede ser acordado por la autoridad municipal en cualquier momento" (STS 4-7-95 ) y 28- 10-03).

En resumen el que, bien la tolerancia bien el conocimiento de una situación de hecho por parte de la Administración pueda ser entendida como equivalente a la correspondiente autorización municipal legalizadora de la actividad ejercida.

Por último y en cuanto a la obtención por silencio de la licencia, debe estarse de nuevo con la línea argumental de la Administración en cuanto tiende desde el principio a regularizar su situación pese, a como mantiene, haberla obtenido por silencio administrativo positivo, extremo este difícil de mantener al no concurrir los requisitos precisos para su obtención, ello sin olvidar que ya fue sancionada la demandante sin que dicha resolución fuera recurrida, luego devino firme.

TERCERO: La sala respecto a la posibilidad de obtención por silencio de licencia de apertura cuando de actividades calificadas se trata ya ha tenido ocasión de pronunciarse y, así en SS nº 220/06 de 6-2 y 1386/05 :

"Con lo dicho, y entrando a dilucidar el fondo discutido, hemos de señalar que el TS en S de 1 de abril de 2004 establecio: " El artículo 1 del Real Decreto-Ley 1/1986 se cita apoyando una supuesta adquisición de la licencia de apertura por silencio positivo. Sin embargo, esa adquisición no se produjo, ya que, tratándose de una actividad calificada, el silencio exige una previa denuncia de la mora simultánea ante el Ayuntamiento y ante la Comisión Provincial correspondiente (artículo 33 del Reglamento de Actividades Calificadas ), denuncia que la entidad actora no formuló ante ninguna de esas entidades públicas.

Y frente a ello no puede argüirse que el artículo 1 del Real Decreto-Ley 1/1986 excusaba de la denuncia de la mora, al admitir la producción del silencio positivo por el mero transcurso de dos meses de inactividad administrativa. Ese precepto no es aplicable a las licencias de apertura de actividades molestas, según lo ha declarado una reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo, en sentencias, por todas, de 18 de mayo de 1993, 10 de noviembre de 1995 (y las en ella citadas), 16 de enero de 1996 y 15 de octubre de 1997. Por emplear palabras de la sentencia de 10 de noviembre de 1995 , "el Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo , sobre medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales no es aplicable a este tipo de licencias municipales, tal y como ya tiene declarado esta Sala en sentencias de 25 de abril de 1991, 4 de marzo de 1992, 13 de abril de 1993 y 4 de abril de 1995 , por lo que tampoco puede prosperar las alegaciones sobre la obtención de silencio positivo que se basan en el artículo 1 del citado Real Decreto-Ley . El régimen que hubiera sido de aplicación para obtener la licencia por silencio positivo habría sido el establecido en el artículo 33.4 del Reglamento de actividades clasificadas de 30 de noviembre de 1961 , siendo necesaria una doble denuncia de mora (sentencias de 5 de mayo de 1987, 23 de marzo de 1992 y 3 de diciembre de 1992 ), no habiéndose producido ninguna en el presente caso"", y en S de 26 de marzo de 2001dijo : " En definitiva, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el art. 33.4, para las actividades incluibles en el ámbito de aplicación, del Reglamento , permite obtener la licencia por silencio administrativo positivo sólo cuando concurren los siguientes requisitos:

a) que la petición esté debidamente documentada y que esté ajustada al ordenamiento jurídico.

b) transcurso de cuatro meses desde la solicitud en tales condiciones, sin que se haya notificado al interesado la correspondiente resolución.

c) denuncia doble de mora ante el Ayuntamiento y ante el órgano de la Administración autonómica y transcurso de otros dos meses sin que nada se decida.

d) que la aplicación del silencio no constituya un medio para conseguir lo que prohibe el ordenamiento jurídico (SSTS 18 de julio de 1986, 3 de marzo y 5 de mayo de 1987, 23 de enero y 8 de octubre de 1988, 19 de noviembre de 1990 y 4 de julio de 1995 , entre otras). Y es que el silencio positivo constituye una solución satisfactoria para el administrado asegurándole el acto o decisión frente a la inactividad de la Administración, pero comporta ciertos riesgos para el interés público porque puede dar lugar a que aquella pasividad de la Administración se convierta en una decisión que vulnere el ordenamiento jurídico (SSTS 28 de octubre de 1988 y 19 de noviembre de 1990 , entre otras); y de ahí que el silencio no pueda ser utilizado como cauce para obtener derechos contrarios a la Ley, dado que es de todo punto imposible que resulte otorgado por silencio administrativo lo que no puede expresamente concederse por resultar contrario al ordenamiento jurídico".

Partiendo de la anterior doctrina, es evidente que los argumentos recogidos en el nº segundo de las pretensiones de la actora apelante para la aplicación del silncio positivo deben ser rechazados , pudiendo ser solo aplicable el RAIMP, y aplicando el mismo es necesaria la denuncia de mora y al no existir, el acierto del juez "a quo" es obvio, al entender la no obtencion por silencio.

Por ultimo, en cuanto a la adquisicion por notoriedd de la licencia de actividad, hemos de señalar que esta Sala y Seccion comparte el criterio de la sentencia recurrida, entendiendso que por el hecho de haberse abonado tasas o tributos no implica la posesión de tal clase de licencias (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 , entre otras muchas), lo que conlleva a su desestimacion y rechazo.

No obstante lo dicho, este Tribunal entiende que la administración demandada al conceder la licencia en los terminos señalados en la resolucion recurrida, con carácter provisional y en precario por estar fuera de ordenacion, actuo adecuadamente, ya que en aplicación de la doctrina jurisprudencial que se contiene en Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1997 , con cita de otras sentencias, para un supuesto similar al presente, la solución procedente seria la de acordar la permanencia de la industria como uso fuera de ordenación en función de lo establecido en el artículo 61 en relación con el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1992 , una vez acreditada la existencia de la industria desde al menos el año 1965, el pago de tributos locales y estatales así como la notoriedad y conocimiento por parte del Ayuntamiento de la citada actividad prolongada a lo largo del tiempo, lo que determina la inaplicabilidad de la ordenación urbanística vigente en la fecha actual y que haría de imposible otorgamiento una licencia solicitada para una actividad de nuevo establecimiento.

Por todo lo argumentado el recurso debe ser desestimado¡, sin perjuicio a las indemnizaciones que le pudieran corresponder a los apelantes ante una posible responsabilidad administrativa municipaal por retraso injustificado en la resolucion de la licencia, lo que devino en la imposibilidad de concederla libre y llanamente por una modificacion urbanistica posterior.

CUARTO: En cuanto a la declaración de intereses comunitario, teniendo en cuanta la ubicación de la empresa, en relación con la obtención de la licencia por silencio positivo, la que solo consta se encuentra en trámite, La Sala ya se ha pronunciado, así en Sª 438/05 de 4-3 , en su Fº Dº 6º, es del tenor literal siguiente:

"SEXTO.- Por lo que respecta a la falta de motivación de la resolución impugnada, es de ver que, tal y como expone la sentencia del TS de 13.2.1992 , "la motivación(de los actos administrativos), constituye una garantía para el administrado, que podrá impugnar, así, en su caso, la decisión administrativa con posibilidad de criticar las bases en que se funda; además, facilita el control jurisdiccional de la Administración...la falta de motivación o la motivación defectuosa de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si por tanto se ha producido o no la indefensión del administrado". Aplicando la anterior doctrina al supuesto traído a nuestra consideración, es patente que ninguna indefensión se ha producido al recurrente, habida cuenta que, ha podido articular su oposición con plenas garantías, cosa distinta es, que la entidad demandante no comparta los motivos vertidos en la resolución recurrida. No obstante, cabe añadir que con independencia del contenido de la resolución administrativa objeto del presente recurso, no cabe aceptar los argumentos esgrimidos respecto a la obtención de la licencia por silencio positivo por lo siguiente: El T.S. ha venido declarando de forma reiterada ( por todas, sentencia de fecha 19.11.1990 ), que "....es de todo punto imposible que resulte otorgado por silencio administrativo, lo que no puede expresamente concederse por estar manifiestamente prohibido por el Ordenamiento jurídico..., tanto el art. 178.3 del Texto refundido de 9 de abril de 1976, como su concordante 3 del Reglamento de Disciplina Urbanística inequívocamente advierten, con carácter general, que, en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los planes, proyectos, programas y, en su caso, de las Normas Complementarlas y Subsidiarias del Planeamiento". A su vez, el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/992, de 26 de junio , no afectado por la declaración de inconstitucionalidad efectuada por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 61/1997, de 20 de marzo , y declarado vigente por la Disposición Derogatoria de la Ley 6/1998, de 13 de abril, dispone "6 . En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico".

Aplicando la doctrina y legislación antes meritada al supuesto que nos ocupa, es de ver que, según queda acreditado con la documentación aportada por la Administración junto a la contestación a la demanda, el terreno donde se pretende ubicar ex novo la actividad, está clasificado por el planeamiento de Palma de Gandía como "suelo no urbanizable común"; siendo ello así, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 4/1992, de 5 de junio, de Suelo No Urbanizable , respecto a la declaración de interés comunitario que se interesará de la Consellería competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo, de ahí que no constando que la recurrente haya obtenido dicha declaración de interés comunitario, es patente que no cabe entender concedida por silencio administrativo positivo la licencia interesada, toda vez que, es requisito previo para su concesión, obtener la citada declaración de interés comunitario. Es cierto, que el artículo 5 de la Ley de Actividades Calificadas (Ley 3/1989 ) remite a efectos del silencio positivo a lo establecido en el Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo, sin embargo, el artículo 1 del citado Real Decreto-Ley a los efectos del silencio positivo, establece expresamente "siempre que los interesados presenten sus peticiones debidamente documentadas y éstas se ajusten al Ordenamiento Jurídico", y conforme a lo antes indicado, es patente que la solicitud no se ajustaba al ordenamiento jurídico y en su virtud no cabe aplicar el silencio positivo pretendido.

En armonía con lo expuesto, tampoco cabe acceder a la petición de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, que la parte actora reconvierte en su escrito de conclusiones a la petición de resarcimiento de daños y perjuicios al amparo de lo dispuesto en el artículo 31.2 en relación con el artículo 71 ambos de la Ley Jurisdiccional ; todo ello sin perjuicio de que pueda instarse por la demandante la correspondiente reclamación, al amparo de lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes de la Ley 30/1992 .

En virtud de todo lo expuesto, se impone la estimación en parte del presente recurso de apelación y la desestimación de la pretensión ejercitada en cuanto al fondo del asunto."

QUINTO: En consecuencia La Sala hace suyas los argumentos, ordenados y jurisprudencialmente respaldados, expuestos por la Administración en su escrito de contestación y por ello entiende procedente desestimar la demanda sin que se aprecie la conveniencia de circunstancias determinantes a efectos de la imposición de las costas conforme al art. 139 L . Jurisdiccional.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo 821/06, interpuesto por la Procuradora Sra. VIDAL VIDAL, en nombre de MÁRMOLES JULVE S.L., contra resolución de la Consellería de Territorio de 22-3-06 en expediente D- 2138/05 en que se desestima recurso de reposición contra resolución de 1-2-06 de orden de cierre y cese de actividad de fabricación y elaboración de mármol; no se hace pronunciamiento respecto a las constas procesales.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico. En Valencia cinco de marzo de dos mil ocho .