Sentencia Administrativo Nº 202/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1405/2007 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, veintitrés de febrero de dos mil diez.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Magistrados Ilmos. Sres:

Don Carlos Altarriba Cano.

Doña Desamparados Iruela Jiménez

D. Francisco José Sospedra Navas

D. José Luis Piquer Torromé.

SENTENCIA NUM: 202

En el recurso contencioso administrativo num. 1405/2007, interpuesto por Dª Araceli , representada por el Procurador Dª Mª Esther Bonet Peiró contra la resolución presunta desestimatoria de la solicitud formulada en fecha 26 de octubre de 2006 ante la Dirección General de Recursos Hidráulicos de la Conselleria de Infraestructuras y Transportes de la Generalidad Valenciana.

Habiendo sido parte en autos como demandada Dirección General de Recursos Hidráulicos de la Conselleria de Infraestructuras y Transportes de la Generalidad Valenciana, representada y defendida por la Abogacía de la Generalidad,y Ayuntamiento de Estivella, representado y defendido por el Letrado D. Pablo Torres Domingo, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Sospedra Navas.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Las representaciones de las demandadas contestaron a la demanda, mediante escrito en el que solicitaron se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones , quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el diez de febrero de dos mil diez.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, se impugna la resolución presunta de la Conselleria de Infraestructuras y Transportes que desestimaba la solicitud presentada por la demandante en fecha 26 de octubre de 2006 a fin de que se paralizaran las obras que se estaban ejecutando en la finca de su propiedad consistentes en la construcción de un canal, por entender que la actividad era constitutiva de vía de hecho.

En la demanda se alega en síntesis que las Administraciones demandadas ocuparon el terreno propiedad de la demandante, realizando las obras de canalización sin seguir procedimiento expropiatorio, solicitando que se le reintegre el terreno ocupado y se le indemnice o, subsidiariamente, ser indemnizada por la ocupación ilegal en la cantidad de 203.948,59 euros, o , aún subsidiariamente, que se reconozca el Derecho de la demandante a que se inicie el expediente de expropiación.

Por la Administración de la Generalidad se alega que la competencia para la ejecución del encauzamiento es del Ayuntamiento de Estivella, que la Generalidad ha seguido todos los trámites establecidos en la legislación vigente, que, en su caso, siendo imposible la restitución "in natura" , debería asumir el montante el Ayuntamiento como titular del encauzamiento , siendo la indemnización solicitada excesiva y desproporcionada.

Por el Ayuntamiento de Estivella se alega que hay desviación procesal, por cuanto la pretensión en vía administrativa sólo pretendía la suspensión de las obras, que no nos encontramos ante una vía de hecho, sino ante un error en la identificación de las fincas, y que la valoración es excesiva y desproporcionada.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión controvertida, debemos empezar por el examen del óbice procedimental planteado por el Ayuntamiento codemandado, que alega que existe desviación procesal en la demanda formulada por la parte actora.

Consta que la demandante se dirigió al Ayuntamiento para que se paralizaran las obras, contestando éste que las obras se realizaban por la Generalidad y que los terrenos no se veían afectados por la actuación.

En fecha 26 de octubre de 2006, el demandante solicitó en vía administrativa a la Generalidad que se paralizaran las obras de forma urgente por entender que la Administración había incurrido en vía de hecho , ocupando ilícitamente su propiedad sin seguir expediente expropiatorio.

Posteriormente, interpone recurso contencioso-administrativo en fecha 14 de noviembre de 2006 , formalizándose el recurso en fecha 21 de marzo de 2007.

En el interín, las obras ya se habían realizado por lo que es indudable que carecía de objeto seguir pretendiendo la paralización de las obras, motivo por el cual solicita ahora el recurrente la reintegración del terreno y las correspondientes pretensiones indemnizatorias, pretensión ésta que no cabe considerar "nueva", sino más bien derivada de la pretensión inicialmente sostenida, si bien implícitamente también se recogía en el escrito presentado.

En este sentido, la solicitud formulada en vía administrativa no sólo pretendía el cese y paralización de las obras, sino también la restitución del terreno al estado anterior, por lo que implícitamente puede entenderse incluídas en dicha solicitud las pretensiones sostenidas por la actora en el escrito de demanda.

TERCERO.- Para analizar el fondo del asunto debe examinarse el resultado de la prueba practicada , de donde queda claramente acreditado que las obras ejecutadas ocuparon parcialmente la finca propiedad de la actora, no habiéndose seguido procedimiento expropiatorio alguno en relación a ella.

La apreciación de la prueba practicada pone de manifiesto que la actora es propietaria de la parcela señalada con el número NUM000 de la CALLE000 del municipio de Estivella, la fue ocupada por las obras de encauzamiento referidas al denominado Canal de Bobalar.

Estas obras se realizaron en ejecución de un Proyecto de Encauzamiento Urbano en Estivella aprobado y ejecutado por la Dirección General d'Obres Publiques de la Generalidad Valenciana, en el cual el Ayuntamiento se había comprometido a aportar los terrenos necesarios para ejecutar la obra.

En relación a la finca de la demandante, no se realizó ningún expediente de expropiación ni de ocupación temporal porque se entendió por las Administraciones actuantes que no se afectaba su finca, si bien queda totalmente acreditado, tanto por la documental , como por las periciales practicadas , que efectivamente se produjo la ocupación de la finca de la demandante, discurriendo la infraestructura por la propiedad de la demandante, constituyendo una servidumbre de paso.

CUARTO.- A partir de estos hechos probados, debemos analizar ahora si la actuación es constitutiva de vía de hecho.

En relación a esta cuestión , debemos indicar que como manifiesta la ST.S. 3ª, sección 4ª, de 22 de septiembre de 2003 (Rec. núm. 8039/1999 ), el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto Administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de Resolución previa que le sirva de fundamento jurídico. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto , éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno Derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto Administrativo el art. 57.1 LR.J. y PAC .El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, la vía de hecho, o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento Administrativo legitimador de la concreta actuación , se produce, según tiene declarado el Tribunal Supremo, no sólo cuando no existe acto Administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excediendo de los límites que el acto permite. En este sentido la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998 señala que mediante el recurso contra la vía de hecho se pueden "combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan Derechos e interese legítimos de cualquier clase".

En relación con la expropiación forzosa, tiene manifEstado la jurisprudencia que existe vía de hecho cuando la Administración, obviando las exigencias previstas en los arts. 1 y 125 de la LEF, procede a ocupar una finca o un Derecho sin seguir ningún expediente de expropiación , siendo irrelevante que éste se tramite con posterioridad, y ello por cuanto esa ocupación, sin sujeción a los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce en favor de la propiedad como Derecho fundamental - art. 33 de la C.E -.

En el caso contemplado, si bien existe una actividad administrativa, tanto de la Generalidad como del ayuntamiento, en ejecución de una obra de interés público que ha seguido los trámites legalmente establecidos , lo cierto es que ningún trámite se ha seguido para ocupar ni expropiar a la finca de la demandante, de manera que es indudable que la actuación realizada , ocupando su propiedad sin título legitimador alguno, es constitutiva de vía de hecho, tal como se deriva de la interpretación jurisprudencial expuesta.

La apreciación de la actuación administrativa como vía de hecho prescinde del elemento de intencionalidad por lo que el dato fáctico de que se entendiera erróneamente que la ejecución de la obra no afectaba a la finca de la demandante, no desvirtúa esta conclusión.

QUINTO.- Sentado lo anterior, procede ahora analizar las consecuencias jurídicas que se derivan de la actividad administrativa impugnada.

En primer término, y en relación a la pretensión del demandante de que le sea restituido el terreno, debemos indicar que , aunque inicialmente la vía ejercitada por el recurrente parecía ser la del artículo 30 de la Ley Jurisdiccional, lo cierto es que las obras de encauzamiento ya habían finalizado cuando se interpone la demanda.

En este punto, el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras , en sentencia de 17 de febrero de 2.007, que el art. 30 de la L.J.C.A. prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan Derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose , por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material, ajena a un auténtico acto Administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto , a cuyo efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento Administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus Derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

Sin embargo, en el presente caso , aun denunciando que la actividad constituía vía de hecho, el demandante no acudió a la vía cautelar privilegiada que prescribe el art. 136 de la LJCA a fin de paralizar la ejecución del acto, de manera que, al finalizar las obras, debemos ahora plantear si es viable reponer al demandante en la situación anterior.

Al respecto, y habida cuenta el interés público de la obra y que la misma está finalizada, debe partirse de que no es viable el reestablecimiento de la situación física y jurídica de la finca ocupada, por lo que debe optarse por fijar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la anulación del acto. En este sentido, en el suplico de la demanda se solicita que la administración cese en su actuación , retornando los terrenos a la situación anterior y retirando los objetos depositados en ellos, pero lo cierto es que las obras ya habían finalizado y que el terreno, al margen del tramo de Canal que transcurre por la parcela propiedad de la recurrente, estaba en las mismas condiciones que anteriormente , por lo que, atendida la naturaleza y características de la obra, es inviable volver a la situación anterior, debiendo optarse por fijar la indemnización de daños y perjuicios derivada del acto ilícito, lo cual nos lleva a examinar la prueba practicada para determinar el montante de la misma.

SEXTO.- Analizando la prueba practicada sobre la valoración de los daños y perjuicios sufridos por la demandante, entendemos que es especialmente relevante el resultado de la prueba pericial emitida por el perito de designación judicial D, Claudio por revestir todas las garantías de objetividad derivadas de su procedimiento de designación, y fundamentalmente porque emite un dictamen que nos parece muy fundado, donde analiza todos los datos fácticos relevantes del proceso y llega a conclusiones a nuestro juicio acertadas.

Lo primero que debe determinarse es la superficie que resultó ocupada temporalmente y cuál es la afección actual de la canalización. Para determinar este extremo , debemos referirnos a los planos del Proyecto, al dictamen elaborado a instancias de la actora por la perito Dª María Dolores, que cifra la superficie de ocupación en 243 ,96 metros cuadrados, y el dictamen emitido por el perito Sr. Claudio que fija la superficie de ocupación definitiva en 132,42 metros cuadrados. En relación a la superficie de ocupación, entendemos que el dictamen del perito Sr. Claudio explica de forma amplia y razonada las discrepancias entre las mediciones y el por qué se ha de fijar la superficie en 132,42 metros cuadrados; concretamente, en relación a la medición de 243,96 metros cuadrados fijada en el dictamen pericial aportado por la actora , el perito explica que se midió la apertura de la zanja en la parte superior de la excavación, donde su altura es máxima, y en ello radica la diferencia de metros; en este sentido , la medición realizada sobre la zanja en la pericial aportada por la parte, incluiría no sólo la tubería, sino también las franjas laterales abiertas.

También entendemos acertada la valoración del perito judicial del terreno ocupado definitivamente y temporalmente, apreciada la prueba en su conjunto, entendiendo que resulta ratificada en sus datos fácticos con el resto de la prueba practicada y que se toman criterios técnicos adecuados para el cálculo del aprovechamiento, de la ocupación y de la creación de servidumbre , resultando que debe fijarse la indemnización de 11932,98 euros por la creación de la servidumbre y la de 1325,56 euros por la ocupación temporal.

Estas cantidades se incrementarán en un 25 por ciento, cantidad a tanto alzado ésta que se fija en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del acto antijurídico de privación de la servidumbre, sin que proceda acogerse la pretensión de condena al interés legal , puesto que la indemnización está actualizada al haberse valorado en el curso del proceso. En este punto, debe indicarse que la privación del terreno de la recurrente se produjo sin seguirse procedimiento expropiatorio, es decir, sin poder pactar o fijar el justiprecio en legal forma , ni percibir el premio de afección ni, en su caso , los correspondientes intereses, actuación ésta que le ha producido un perjuicio patrimonial que prudencialmente fijamos en el incremento porcentual referido del 25 por ciento, no dando lugar a la condena de intereses puesto que, como se ha señalado, la valoración es actual.

Finalmente, dicha cantidad deberá ser abonada por ambas Administraciones demandadas , de forma solidaria, por cuanto la Administración autonómica ejecutó el proyecto, en tanto que el Ayuntamiento se comprometió a aportar los terrenos, entendiendo que existe una actuación conjunta, de la que deriva una responsabilidad concurrente por parte de ambas, la cual fijamos por mitad atendiendo a los criterios legales de competencia, interés tutelado e intensidad de la intervención.

De todo lo expuesto , resulta que debe estimarse en parte el recurso interpuesto en los términos expresados en este fundamento.

SÉPTIMO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes recurrente a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte interpuesto por Dª Araceli contra la resolución presunta desestimatoria de la solicitud formulada en fecha 26 de octubre de 2006 ante la Dirección General de Recursos Hidráulicos de la Conselleria de Infraestructuras y Transportes de la Generalidad Valenciana, la cual anulamos, reconociendo, como situación jurídica individualizada, el derecho de la demandante a ser indemnizada solidariamente y por mitad por la citada Conselleria de Infraestructuras y Transportes de la Generalidad Valenciana , y por el ayuntamiento de Estivella en la cantidad de 16.573 ,18 euros. No procede hacer imposición de costas en este proceso.

A su tiempo y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico ,