Sentencia Administrativo Nº 202/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 62/2012 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/ADLOGROÑOENTENCIA: 00202/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rollo de Apelación nº: 62/2012

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Luis Loma Osorio Faurie

S E N T E N C I A N° 202 /2012

En la ciudad de Logroño, a 6 de junio de 2012.

Vistoslos autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el n° 62/2012, a instancia de D. Edmundo , representado y defendido por el Letrado D. Enrique Orduna Mur, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA RIOJA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia nº 21/12, dictada el 27 de enero de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó, en su recurso P.A. 765/2011, Sentencia Nº 21/12, con fecha 27 de enero de 2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Edmundo , contra el acto administrativo referenciado en el primero de los antecedentes fácticos de la presente resolución que se confirma por ser ajustado a derecho. Sin costas'.

SEGUNDO.- Contra la misma interpuso recurso de apelación la representación de la parte recurrente.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos a esta Sala.

CUARTO.- No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 6 de junio de 2012, en que se reunió al efecto la Sala.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la Sentencia Nº 21/12, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño, con fecha 27 de enero de 2012, en su recurso P.A. 765/2011 , en la que recayó el siguiente fallo: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Edmundo , contra el acto administrativo referenciado en el primero de los antecedentes fácticos de la presente resolución que se confirma por ser ajustado a derecho. Sin costas'.

El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra las siguientes resoluciones de la Delegación del Gobierno en La Rioja: a) La de 13 de octubre de 2011, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 29 de junio de 2011 denegatoria de renovación de la tarjeta de residencia de familiar comunitario; b) la de 13 de octubre de 2011, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 21 de junio de 2011 imponiendo la sanción de expulsión del territorio español por cinco años. Y se solicitaba el dictado de una sentencia 'acordando no ser conformes a derecho los actos recurridos, ...(bien anulando las resoluciones y retrotrayendo el procedimiento, bien ordenando la concesión de la tarjeta de residencia y dejando sin efecto la expulsión, o bien subsidiariamente disminuyendo el período de expulsión)'.

En ambas resoluciones originarias, tanto en la de 21/06/2011, dictada en Expte. Nº NUM000 , que ordenó la expulsión y prohibición de entrada durante un período de 5 años, como en la de 29/06/2011, dictada en Expte. Nº NUM001 , que denegó la renovación de tarjeta de residencia de familiar de comunitario, tras de reconocer que el interesado, de nacionalidad ecuatoriana, ha sido titular de una tarjeta de residencia de familiar de residente comunitario válida desde el 05/07/2006 hasta el 04/07/2011, en su condición de cónyuge de ciudadana española, se deja constancia de que el recurrente se encuentra ingresado en el Establecimiento Penitenciario de Logroño, y que, según Certificado del registro Central de Penados y Rebeldes, le constan los siguientes antecedentes penales:

-Condenas de 4 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y de 1 año de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima y familiares, impuesta por sentencia de fecha 09/03/2004 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Logroño , por la comisión de un delito de violencia doméstica y de género, maltrato habitual y de tres delitos de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar.

-Condena de 6 € día durante dos meses impuesta mediante sentencia de fecha 04/05/2005 del Juzgado de Instrucción n' 17 de Valencia , por la comisión de un delito de hurto.

-Condenas de 6 meses de prisión y de 3 meses de prisión, impuesta por sentencia de fecha 09/03/2004 del Juzgado de lo Penal n' 2 de Logroño , por la comisión de un delito de violencia doméstica y de género, maltrato habitual y de tres delitos de violencia doméstica y de género, maltrato habitual.

-Condena de 6 € día durante ocho meses impuesta mediante sentencia de fecha 17/07/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño , por la comisión de un delito de hurto.

-Condena de 8 meses de prisión, 16 meses de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima y familiares y accesorias, impuesta por sentencia de fecha 17/07/2007 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño , por la comisión de un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar.

-Condena de 2 años de prisión, 3 años de prohibición de aproximarse o comunicarse con determinadas personas y accesorias, impuesta por sentencia de fecha 28/11/2008 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño , por la comisión de un delito de lesiones.

Se argumenta en la fundamentación jurídica de ambas resoluciones que 'En el expediente tramitado ha quedado suficientemente acreditada la existencia de razones de orden público y seguridad pública, fundadas exclusivamente en la conducta personal del interesado, teniendo en cuenta las numerosas condenas penales que le han sido impuestas por la comisión de otros tantos delitos y la persistencia y continuidad de la actividad delictiva del mismo, que permite calificar su presencia en España como amenaza real, actual y suficientemente grave, además de afectar a intereses fundamentales de la sociedad, como son los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales que describen las conductas observadas por el interesado, lo que justifica la medida de expulsión del mismo del territorio español, conforme establece el art. 15 del citado Real Decreto 240/2007 y como concluye el informe de la Abogacía del Estado obrante en el expediente, en base a los criterios que se indican en el mismo y que hace suyos esta Delegación del Gobierno'.

Se ordena su expulsión y se deniega la solicitud de renovación de la tarjeta de residencia de familiar de comunitario permanente, en aplicación del artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero .

Por sus propios fundamentos fueron confirmadas ambas resoluciones, al desestimarse los respectivos recursos de reposición, por otras dos resoluciones de 13 de octubre de 2011, las cuales fueron objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

Solicita de la Sala el apelante que revoque la sentencia de instancia, dejando sin efecto las resoluciones administrativas recurridas, y dejando sin efecto la expulsión, o bien subsidiariamente disminuyendo el período de expulsión. Y alega en fundamentación de su recurso los siguientes motivos: 1) Defecto de forma por la no admisión y práctica de la prueba propuesta en el otrosí cuarto de la demanda. 2) Error de la sentencia, que aplica el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , en lugar del art. 15 del Real Decreto 240/2007 , que es el aplicado en las resoluciones administrativas. 3) Que, conforme al citado art. 15 del Real Decreto 240/2007 , la existencia de condenas penales anteriores noconstituirá, por sí sola, razón para la denegación ni para la expulsión del territorio, y las resoluciones administrativas recurridas no han motivado expresamente la existencia en el momento de dictarlas de un peligro o amenaza real, actual y grave contra el orden, seguridad o salud públicos. 4) Que tampoco se han tenido en cuenta 'la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'. 5) Que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre la disminución del plazo de expulsión que se solicitaba también en el suplico de la demanda, con fundamento en que la resolución administrativa no había motivado la graduación de la sanción conforme al principio de proporcionalidad.

La Administración demandada, representada y defendida por la Abogacía del Estado, ha solicitado la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Esta Sala, en Sentencia nº 48/2012, de 7 de febrero de 2012 (R.Ap. 155/2011 ), tuvo ocasión de expresar, en su f.j. 2º, lo siguiente:

'En efecto, se expresa en los apartados 1° y 2° de la Exposición de Motivos de la Directiva 2004/38, de 29 de abril, del Parlamento y del Consejo Europeo, que 'La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho primario e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación', y que 'La libre circulación de personas constituye una de las libertades fundamentales del mercado interior, que implica un espacio sin fronteras interiores en el que esta libertad estará garantizada con arreglo a las disposiciones del Tratado'.

A este respecto, el art. 8.1 A) del Tratado Constitutivo de la Unión Europea (Tratado de Maastricht, de 7 de febrero de 1992), tras proclamar la creación de una 'Ciudadanía de la Unión', dispone que 'Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación'.

Por su parte, el art. 39 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957) ya recogía como una de las cuatro libertades fundamentales la de 'la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad'. Libertad que, 'sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas' (art. 39.3), implicará entre otros derechos los de 'residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales' (art. 39.3 c) y de 'permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos de aplicación establecidos por la Comisión' (art. 39-3 d).

También la Exposición de Motivos del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, de Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, expresa:

'... el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea han valorado la necesidad de codificar y revisar los instrumentos comunitarios existentes, con objeto de simplificar y reforzar el derecho de libre circulación y residencia de todos los ciudadanos de la Unión Europea, lo que ha hecho necesario un acto legislativo único, con el fin de facilitar el ejercicio de este derecho.

Dicho acto legislativo lo ha constituido la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica ... Dicho instrumento comunitario ha modificado el Reglamento (CEE) 1612/68, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, y ha derogado diversas Directivas CEE en materia de desplazamiento y residencia, estancia de trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad, establecimiento y libre prestación de servicios, y residencia de los estudiantes nacionales de los Estados miembros.

La Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

En todo caso, la aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento jurídico español,...', lo que viene a efectuar el propio Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, instrumento normativo a través del cual el Estado Español transpone al Ordenamiento Jurídico interno la referida Directiva y, como previene el art. 249 TCE , incorpora su contenido y mandatos al Derecho nacional.

Así pues, como señala el Sr. Abogado del Estado, la libertad de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea para residir en otros Estados de la Unión, es una de las fundamentales que conforman el estatuto de ciudadanía de la Unión. De manera que las restricciones que pueden imponerse a la misma se reputan excepciones a una regla general y han de interpretarse, por tanto, restrictivamente.

En este sentido se han pronunciado, por ejemplo, las Sentencias del TJCE de 16-6-1987 ( Asunto 225/1985), de 30-9-2003 ( Asunto C-405/2001 ).

Por otra parte, el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de abril, autoriza a los Estados a

limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un

miembro de su familia por razones de orden público, seguridad pública o

salud pública, estableciendo lo siguiente:

'Artículo 27. Principios generales

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses'.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, recoge con fidelidad en su artículo 15.1 el contenido del transcrito artículo 27 de la directiva, disponiendo:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: ... b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto. c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

Y el mismo artículo señala en su apartado 5.d), tras enumerar otros criterios que han de presidir la adopción de medidas como la de expulsión,: 'La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: ... d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Los conceptos jurídicos indeterminados de 'razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública' que permiten limitar la libertad de circulación y residencia, han sido definidos tanto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como por el Tribunal Supremo español.

Así, la STJCE de 10 de julio de 2008 (C-33/2007 ), se pronunció sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, declarando: '[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66 )'. Y prosigue: '[24]. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, que en Sentencia de 11 de diciembre de 2003 (R.C. nº 5181/1999 ) expresaba:

'... se requiere para llevarla a cabo (se refiere a la expulsión) que exista una conducta contraria al orden público y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues, como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ), el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro (artículo 1, apartado 1, y artículo 3 de la Directiva 64/221 [ LCEur 1964, 4]'.

La misma Sala del Tribunal Supremo (Sec. 5ª), en Sentencia de 13 de febrero de 2008 (R.C. 2110/2004 ), expresaba:

'Tampoco resultarían de aplicación las medidas contempladas en el artículo 15 del Real Decreto 204/2007 -para todos los ciudadanos de la Unión Europea- por razones de orden público, seguridad y salud pública, entre las que se encuentra (apartado 1.c) la expulsión o devolución del territorio español, que 'únicamente podrá adoptarse... si existen motivos graves de orden público o seguridad pública'. Al margen de que para adoptar tal decisión habría de tomarse en cuenta 'la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen', debemos señalar que, en principio y menos en un período transitorio, el encontrarse trabajando sin premiso no puede ser considerado como uno de los 'motivos graves de orden público o seguridad pública' que exige el precepto al que nos referimos, si tenemos en cuenta el carácter restrictivo que, para su imposición, requieren los apartados 5 y 6 del mismo artículo y que cohonesta con la ya clásica jurisprudencia comunitaria sobre la materia, interpretativa de los mismos conceptos (orden público y seguridad pública), que ahora se contienen en el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE (LCEur 2004, 2226) ; jurisprudencia, de la que serían representativas las SSTJUE de 17 de febrero de 2005 ( TJCE 2005, 44) (Oulane), 25 de julio de 2002 ( TJCE 2002, 233) (MRAX), 8 de abril de 1976 (Royer ), 3 de julio de 1980 (Pieck ) y 12 de diciembre de 1989 ( TJCE 1990, 73) (Messner)

.

... Tal jurisprudencia (en realidad interpretativa del artículo 3 de la vieja Directiva 64/221/CEE, del Consejo, de 25 de febrero de 1964 , de donde trae causa el actual artículo 27 de la vigente Directiva 2004/38 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 ) ha declarado, en relación con los trabajadores, que el principio de la libre circulación de personas debe ser interpretado en sentido amplio y que las excepciones a dicho principio deben interpretarse en modo restrictivo, habiendo considerado, además, que el estatuto de ciudadano de la Unión Europea exige una interpretación particularmente restrictiva de las excepciones a dicha libertad ( STJUE de 29 de abril de 2004 [TJCE 2004, 166] , Orfanopoulos y Oliveri), aunque ha estimado también que las circunstancias particulares que justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridadesnacionales competentes un margen de discrecionalidad dentro de los límites impuestos por el Tratado ( STJUE de 17 de septiembre de 2002 [ TJCE 2002, 250] , Baumbast y R), pero teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que justifiquen su aplicación, en su caso, deben estar relacionadas con el caso individual o fundarse en consideraciones de prevención general ( SSTJUE de 26 de febrero de 1975 , Bonsignore y la clásica de 28 de octubre de 1975 , Rutili)'.

También las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia han venido aplicando mayoritariamente esa doctrina, interpretando que la mera existencia de antecedentes penales no es suficiente, por sí sola, para la imposición de la medida de expulsión o el dictado de una resolución denegatoria de la tarjeta de residencia, salvo que, por la reiteración de la conducta delictiva, se aprecie que su conducta puede constituir 'una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. Así lo han considerado, por citar ejemplos recientes, las Salas de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Andalucía, sede de Málaga, Sec. 1ª, en Sentencia nº 133/2011, de 24 de enero, (R.Apel. 921/2008), y Sec. 2 ª, Sentencia nº 336/2011, de 31 de enero, (R.Apel. 496/2008); del T.S.J. de Madrid, Sec. 3 ª, en Sentencia nº 10036, de 31 de enero, (R.Apel. 397/2010 ), en Sentencia nº 10132/2011 , de 18 de marzo, (R.Apel. 432/2010 ) y en Sentencia nº 473/2010 , de 9 de junio, (R.Apel. 274/2010 ), y Sec. 7ª, en Sentencia nº 516/2011 , de 18 de mayo, (R.Apel. 21/2011 ); del T.S.J. de Galicia, Sec. 1ª, en Sentencia nº 446/2011 , de 20 de abril, (R.Apel. 530/2010 ), y en Sentencia nº 546/2011 , de 18 de mayo, (R.Apel. 605/2010); del T.S.J . de Castilla y León, sede de Valladolid, Sec. 3ª, en Sentencia nº 1005/2011, de 29 de abril, (R. Apel. 725/2010), y T.S.J. de la Comunidad Valenciana, Sec. 5 ª, en Sentencia nº 467/2011, de 8 de junio, (R.Apel. 577/2010 )'.

TERCERO.- El primer motivo del recurso de apelación, referente a la supuesta denegación injustificada de la prueba propuesta en el cuarto otrosí de su demanda, está llamado al fracaso.

La demanda fue presentada en el Decanato de los Juzgados de Logroño el 14 de diciembre de 2011, por tanto, cuando ya había entrado en vigor la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, cuyo artículo 3.Tres dio la siguiente nueva redacción al apartado 1 del artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, RJCA : 'Solamente se podrá pedir el recibimiento del proceso a prueba por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias. En dichos escritos deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba y los medios de prueba que se propongan'.

Sin embargo, por la representación letrada del demandante se articuló la petición en la demanda de la siguiente manera: 'CUARTO OTROSÍ DIGO: Interesamos que el recurso se falle sin necesidad de prueba ni de vista, siempre que por la Abogacía del Estado no se impugnen los documentos

aportados por esta parte con la demanda y en el expediente administrativo, y no se discutan las circunstancias familiares de mi representado expresadas por esta parte. Para el supuesto de que se produzca tal impugnación, interesamos el recibimiento del pleito a prueba, que versará sobre el arraigo personal y familiar de mi representado'.

Es obvio que en tal solicitud no se cumplían los requisitos exigidos en la norma de anterior cita.

Ha de añadirse que, el 30/01/2012 recibió el Letrado del actor la diligencia de ordenación de 24/01/2012, por la que se declaraba concluso el pleito, sin más trámites, para sentencia, y el 02/02/2011 recibió la notificación de la Sentencia nº 21/12, de 27/01/2012 , de manera que su recurso de reposición contra aquella diligencia de ordenación, presentado en el Decanato el 03/02/2012, y en el que se proponía, para acreditar el arraigo personal y familiar de su representado, testifical en las personas del padre, la suegra y la esposa del demandante, resultaba extemporáneo al haber sido ya notificada la sentencia.

Por otra parte, y sin perjuicio de que tenía posibilidad de haber aportado informes, certificados u otros documentos que acreditaran con mayor solvencia las circunstancias de arraigo personal y familiar que alega, ya presentó en su día declaraciones juradas de las tres personas que tardíamente propone como testigos, y que ya tuvo en cuenta esta Sala en su Sentencia nº 180/2012, de 23 de mayo de 2012 , resolviendo recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares.

Como dice la recientísima Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012 (R.Cas. 6642/2003 ), con respecto al derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa en su concreción del derecho a la prueba, 'para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, es necesario que concurran dos circunstancias: por una parte, la denegación o inejecución ha de ser imputable al órgano judicial; y, por otra, la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiéndose justificar por el que se queja la indefensión que ha sufrido'. Y, según acaba de exponerse, ninguna de estas circunstancias concurre en el caso que se analiza.

Tampoco merece favorable acogida el segundo motivo, en el que plantea error de la sentencia, por aplicar el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , en lugar del art. 15 del Real Decreto 240/2007 , que es el aplicado en las resoluciones administrativas.

Si bien es cierto que la sentencia de instancia hace referencia al art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , que es aplicable a los extranjeros en general, mientras que las resoluciones administrativas se refieren al art. 15 del Real Decreto 240/2007 , que es el aplicable específicamente a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o miembros de su familia, sin embargo no lo es menos que dicho error de cita de precepto legal, ni le genera indefensión, ni determina error en la parte dispositiva de la sentencia. La Disposición Final cuarta.2 del citado Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre Entrada , libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece que 'Las normas de carácter general contenidas en la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicables a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto, con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos'. Y el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería, modificado por el artículo único . 59 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , dispone: '...2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

En la fundamentación jurídica de la sentencia, se pormenorizan las circunstancias de arraigo alegadas y la trayectoria histórico- penal del recurrente, para concluir que la gravedad de los delitos cometidos, varios de ellos de violencia de género en el ámbito familiar, ha de llevar a la desestimación delrecurso, con lo que viene a confirmar el criterio de la Administración de que su conducta constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a intereses fundamentales de la sociedad.

El tercer motivo, en el que se reprocha a las resoluciones administrativas recurridas el no haber motivado expresamente la existencia en el momento de dictarlas de un peligro o amenaza real, actual y grave contra el orden, seguridad o salud públicos, también carece de fundamento.

Como ya se ha señalado en el fundamento jurídico primero, en la fundamentación jurídica de ambas resoluciones literalmente se expresa que 'En el expediente tramitado ha quedado suficientemente acreditada la existencia de razones de orden público y seguridad pública, fundadas exclusivamente en la conducta personal del interesado, teniendo en cuenta las numerosas condenas penales que le han sido impuestas por la comisión de otros tantos delitos y la persistencia y continuidad de la actividad delictiva del mismo, que permite calificar su presencia en España como amenaza real, actual y suficientemente grave, además de afectar a intereses fundamentales de la sociedad, como son los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales que describen las conductas observadas por el interesado, lo que justifica la medida de expulsión del mismo del territorio español, conforme establece el art. 15 del citado Real Decreto 240/2007 y como concluye el informe de la Abogacía del Estado obrante en el expediente, en base a los criterios que se indican en el mismo y que hace suyos esta Delegación del Gobierno'.

Por tanto, se ha cumplido con la obligación de motivar las resoluciones, en los específicos términos que derivan de las normas y jurisprudencia a los que hemos hecho referencia en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

Igualmente, ha de desecharse el motivo cuarto, en el que se tilda a la sentencia de no haber tenido en cuenta 'la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

Muy al contrario de lo que se afirma por el apelante, la sentencia recurrida consigna que el actor contrajo matrimonio con la nacional española Dª. Adriana , del cual han nacido tres hijos, el NUM002 -2005, el NUM003 -2006 y el NUM004 -2007 respectivamente; que por ello ha sido titular de tarjeta de residencia de familiar comunitario desde el 5-7-2006 hasta el 4-7-2011; que residen en España su padre D. Marco Antonio y su hermano D. Candido , a los que el actor atribuye residencia legal en España, aunque se acredita copia de residencia permanente del padre exclusivamente; que la hija mayor reside con la abuela materna por resolución de acogimiento, y los otros dos hijos menores residen con la madre, y que no consta acreditado si el recurrente ha llevado a cabo actividad laboral alguna desde que se encuentra en España, y a continuación relata el contenido del informe del Registro Central de Penados que contiene la hoja histórico-penal a que ya hemos hecho referencia. Y lo valora en el fundamento jurídico segundo diciendo: 'En cuanto al alegado arraigo en territorio español desde el año 2001, como se indica en la ST de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de La Rioja en la Sentencia nº 265/2011 de 22 de junio , '... la comisión de los delitos evidencia un escaso arraigo del demandante en España, pues arraigo no supone solamente la residencia en España realizando una actividad laboral, también supone aceptación y el respeto al ordenamiento jurídico de un país, lo que es obvio que no ha hecho el recurrente'.

De manera que las circunstancias personales y familiares del actor sí que han sido valoradas en la sentencia, aunque no con la virtualidad pretendida por el recurrente.

En todo caso, como ya dijimos en nuestra Sentencia nº 164/2012, de 10 de mayo de 2012 (RAp. 40/2012, frente a Auto dictado en medidas cautelares), 'La conducta del apelante puesta de manifiesto en las condenas penales de que ha sido objeto revela que la conducta personal del apelante constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, como es el de garantizar los derechos fundamentales a la integridad física y moral, a la igualdad y a la dignidad humana, derechos que no sólo puso en peligro sino que lesionó con la comisión de varios delitos de violencia de género, lesiones y maltrato familiar...'.

Finalmente, el quinto motivo alega que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre la disminución del plazo de expulsión que se solicitaba también en el suplico de la demanda, con fundamento en que la resolución administrativa no había motivado la graduación de la sanción conforme al principio de proporcionalidad.

Ciertamente, en la sentencia de instancia no se alude a la pretensión subsidiariamente deducida de reducción del período de prohibición de entrada, en base a que en las resoluciones de la Delegación del Gobierno no se ha motivado, conforme al principio de proporcionalidad, la imposición de la prohibición de entrada en su extensión más elevada; y tampoco dichas resoluciones administrativas y el informe de la Abogacía del Estado al que se remite y hace suyos especifican los motivos de aplicar esa prohibición en su duración más extensa legalmente posible.

El artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , desarrolla el principio de proporcionalidad en la actividad sancionadora de la Administración pública, disponiendo en su apartado 3:

'En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:

a) La existencia de intencionalidad o reiteración.

b) La naturaleza de los perjuicios causados.

c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme'.

Por su parte, el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , establece que 'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

Y la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, ya vigente a la fecha de incoación del expediente administrativo, en el apartado Sesenta de su artículo único, dio nueva redacción al artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000 , con el siguiente tenor literal:

'El artículo 58 queda redactado de la siguiente manera:

«Artículo 58. Efectos de la expulsión y devolución.

1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.

En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión'.

Pues bien, en el presente caso, la Administración no ha aplicado la excepcional prohibición de entrada 'de hasta diez años' que contempla el art. 58.2 para los supuestos de amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, sino la prohibición de entrada que 'no excederá de cinco años', contemplada en el art. 58.1 para los supuestos generales, en su máxima extensión de cinco años.

La Sala no puede pasar por alto los antecedentes penales que le constan al apelante, hasta seis condenas por delito, ni que tres condenas lo son por delitos de violencia doméstica y de género, maltrato habitual, lesiones y maltrato familiar, delitos y condenas penales que tienen evidente trascendencia social a la vez que entrañan un verdadero ataque al interés público, y, en particular, al interés fundamental de la sociedad de garantizar los derechos fundamentales a la integridad física y moral, a la igualdad y a la dignidad humana, ni tampoco puede soslayar la reiteración de esas conductas, que fueron objeto de condenas firmes, como ya se ha dicho, en los años 2004, 2005, 2007 y 2008. Como también que no ha acreditado ninguna clase de arraigo social ni laboral.

En consideración a todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia apelada.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción , debe ser condenada la parte apelante al pago de las costas, si bien, al amparo del apartado 3 del mismo artículo, se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 180 euros. Todo ello en atención a: 1) que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos, tal y como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, se exige una especial moderación, y 2) que la actividad de las partes en el recurso de apelación carece de especial complejidad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente

aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la

representación de D. Edmundo , contra la sentencia nº 21/2012, de 27 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño , la cual confirmamos, debiendo estarse a lo resuelto por la misma, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas por el recurso de apelación, si bien, en los términos señalados en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia - de la que se llevará literal testimonio a

los autos- y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.