Sentencia Administrativo Nº 202/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 114/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00202/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 202/2015

Rollo deAPELACIÓN Nº :114 /2015

Fecha :16/10/2015

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos; pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado 25/2015

Ponente D. José Matías Alonso Millán

Secretario de Sala :Sr. Ruiz Huidobro

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En Burgos a dieciséis de octubre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso número 114/2015 interpuesto contra el auto de fecha 1 de abril de 2015 , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la expulsión del territorio nacional acordada por la resolución impugnada en el expediente NUM000 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, en la que se acuerda la expulsión de don Jacobo , con NIE número NUM001 .

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, don Jacobo , representado por la procuradora doña María de los Ángeles Santamaría Blanco y defendido por la letrada Sra. García Borné, y como parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, en pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 25/2015, se dictó auto cuya parte dispositiva dice:

'Denegar la medida cautelar solicitada por no concurrir las circunstancias legal y jurisprudencialmente exigibles para su adopción y, concretamente, la existencia de un periculum in mora. Y ello con expresa condena en costas del incidente a la solicitante '.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 15 de octubre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por don Jacobo se apeló el auto porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Que es un ciudadano de la Unión Europea que se encuentra en España desde el año 2004. Es una persona con una larga trayectoria, personal y profesional, en nuestro país, con lazos sociales evidentes.

2.- El auto objeto de recurso se basa en que se ha de valorar, de forma singular, la existencia de arraigo. Sin embargo el arraigo no es la única circunstancia que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo valora, si no también la apariencia de buen derecho, como en sentencia de fecha 17 de julio de 2002 .

3.-Debe prevalecer el interés del recurrente, que lleva residiendo en España hace más de 11 años.

4.-La denegación de la medida hace perder la finalidad legítima al recurso, pues si bien desde el punto de vista teórico una estimación del recurso planteado permitiría el retorno del extranjero al territorio nacional, en la práctica ese retorno y esa reclamación por prejuicios, resulta del todo punto imposible de materializar.

5.-Se debe destacar el artículo 24 que reconoce el derecho a la tutela judicial, reclamándose que el control jurisdiccional previsto en el artículo 106 de la Constitución ha de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo.

6.-Resulta conveniente traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 158/93, de 29 de abril .

Por su parte la Administración apelada fórmula las siguientes alegaciones frente al recurso de apelación:

1.-No puede considerarse una situación de arraigo, puesto que el apelante está cumpliendo tres condenas: dos años de prisión por ejecutoria 696/2013, un año de prisión por ejecutoria 1.298/2008, y seis meses de prisión por ejecutoria 2.224. Además consta en el Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia las condenas de fecha 14 de octubre de 2009 a la pena de seis meses de prisión, de 26 de febrero de 2010 a la pena de cuatro meses días multa, de fecha 27 de abril de 2010 de 10 meses de prisión y de 13 de julio de 2011 a la pena de seis meses de prisión.

2.-A ello se deben añadir 14 detenciones desde el año 2004.

3.-En el informe obrante en el expediente se indica que no se encuentra integrado en la sociedad española. Según las manifestaciones del expedientado, en España no reside ningún familiar, pues toda su familia vive en Rumanía.

4.-Su domicilio es desconocido, y en el expediente se dice que no se le conoce domicilio estable donde poder ser localizado una vez cumpla la condena.

5.-Respecto de su vida laboral, no se acredita, y en el expediente se indica que no se le conoce actividad lícita alguna, y nada se ha aportado al respecto.

6.-La mera estancia en nuestro país con la comisión de esta larga relación de hechos delictivos no puede suponer un arraigo efectivo.

SEGUNDO.-Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso, como premisa al presente enjuiciamiento es preciso reseñar que estamos ante una pieza separada de medidas cautelares, por lo que en esta pieza no puede enjuiciarse la conformidad o no a derecho de la o las causas de expulsión apreciadas en la resolución administrativa, que deberán ser enjuiciadas en el recurso principal, y que en todo caso lo que se trata de enjuiciar es si amparándonos en la ejecutividad de los actos administrativos permitimos la expulsión del recurrente durante la tramitación del recurso principal o diferimos la ejecución del acto administrativo hasta que recaiga sentencia firme en el presente recurso. Es decir, la Sala no va a resolver ahora si la expulsión acordada es o no conforme a derecho, ni tampoco las valoraciones que se realicen en la presente sentencia sobre el presunto arraigo del solicitante, o su situación familiar o laboral, produce efecto alguno en la resolución sobre el fondo. Lo que se recoge en esta sentencia sólo lo es a los efectos de la adopción o denegación de la medida cautelar.

Y dados los términos en los que se ha planteado la solicitud y posterior denegación en la instancia de la medida cautelar solicitada es preciso recordar lo que el Tribunal Supremo viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente: 'Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso-administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que"las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y esto no se compadece con el enunciado principio de eficacia administrativa"'.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente: 'Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimados porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).'

Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts. 129.1 y 130 de la LRJCA . Dice el art. 129.1 que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.Y añade el art. 130:

' 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 94 de la Ley 30/1992 establece la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas al señalar que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los arts. 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior'.

TERCERO.-Además, se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia que no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y en este sentido la Sentencia de febrero de 2002, Recurso 2617/00 : ' Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso'.

Es indudable que en materia de extranjería esta doctrina general precisa unas mayores concreciones, como así razona nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2001, recurso de casación 7216/99 : ' La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina -sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 -, la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad'.

Si este criterio es mantenido cuando el contenido de la resolución se puede considerar como negativo, con mayor amplitud debe ser considerado en el supuesto de que el contenido de la resolución sea positivo, como es el caso, en que se acuerda la expulsión. No obstante, procede estudiar la situación concreta.

CUARTO.- Esta Sala suele aplicar el principio de suspensión de las resoluciones administrativas en los supuestos de que la resolución haya acordado la expulsión. Sin embargo, para ello es preciso acreditar un interés, acreditar un perjuicio o/y acreditar una pérdida de la tutela judicial efectiva de llevarse a cabo la expulsión.

No se ha aportado absolutamente ninguna prueba con el testimonio de la pieza de medidas cautelares, por lo que realmente sólo tenemos el contenido de la resolución impugnada para poder juzgar sobre si concurre o no concurre causa para acceder a la solicitud de suspensión solicitada y estimada por el Juez en el auto apelado, inclusive, solamente tenemos la resolución que desestima el recurso de reposición interpuesto, no la primitiva resolución de fecha 1 de octubre de 2014. Este auto apelado, en el fundamento de derecho tercero, manifiesta que no se acreditan perjuicios de difícil o muy difícil reparación, sin que suponga una situación irreversible, siendo necesario probarlo y no meramente alegarlo; asimismo se manifiesta que aunque alega un arraigo el recurrente, no concreta el mismo ni en la demanda hace mención a los hechos sustentadores de tal arraigo, no se aporta vida laboral ni se acredita la presencia de familiares en España o la adaptación a nuestra cultura, por lo que por estos motivos lleva a desestimar la petición de suspensión.

El auto, como se aprecia, no sólo fundamenta su resolución en la falta de arraigo, sino también el la falta de acreditación de perjuicio alguno. El mero hecho de que se le expulse de España y se le ocasione unos gastos si tiene que volver, no puede dar lugar a que se aplique la suspensión de la medida solicitada, puesto que en este caso la suspensión sería automática en todo supuesto en el que la resolución administrativa acuerde la expulsión; es preciso que se acredite que se le causen unos graves daños con la expulsión que hagan que la expulsión origine una imposibilidad práctica de ejecutar la sentencia, pero no se ha acreditado ningún tipo de daño y, considerando que se trata de un ciudadano rumano, no parece que los gastos que ocasione su vuelta sean excesivos, sin perjuicio de que podría solicitar su reintegro al Estado español.

Por otra parte, el presente supuesto no es el contemplado en la sentencia del Tribunal Constitucional alegada, por cuanto que no se verifica concurra un peligro de su defensa jurídica para el derecho cuya protección se solicita, puesto que no se aprecia se le pueda ocasionar una indefensión en el procedimiento judicial por no encontrarse en España durante su tramitación.

También esta sentencia del Tribunal Constitucional se refiere a la apariencia de buen derecho, que también ha indicado el recurrente en su exposición recogida en el escrito de interposición del recurso de apelación. Sin embargo, esta apariencia de buen derecho no se aprecia por ningún lado, puesto que ha sido varias veces condenado, en forma reiterada, por diversos delitos, alguno de ellos de gran trascendencia contra el orden público, como es el atentado a la autoridad; así como que costaban diversas detenciones, el mismo recurrente manifiesta que 14, algunas de las cuales, al parecer por cuanto que no tenemos pruebas de nada, lo son por reclamación, lo que demuestra poco respeto a las autoridades españolas que tienen que recurrir a formular órdenes de detención para conseguir que comparezca para actuaciones obligatorias.

Es indudable que no se acredita arraigo alguno, puesto que manifiesta que llega a España en el año 2004 y ya ese año es detenido, sin que sepamos las consecuencias de esta detención. Pero es que además viene siendo detenido hasta, al parecer la última, el año 2011, en diciembre, por lo que se acredita que realmente su integración en la sociedad española es nula. El hecho de que desde diciembre de 2011 no haya vuelto a ser detenido no puede ser considerado como que ya no ha vuelto a delinquir, puesto que perfectamente el motivo de que no haya vuelto a ser detenido es que haya estado en prisión cumpliendo condena; no obstante, ha podido acreditar este extremo quien solicita la medida cautelar. Por otra parte, no se acredita ningún arraigo laboral, sin que se indique que haya estado trabajando, a pesar del tiempo que dice lleva en España. Tampoco se manifiesta tenga alguna relación familiar o de parentesco, no acreditándose ningún extremo al respecto, como tampoco se acredita que se encuentre integrado en la sociedad española por la realización de algún otro tipo de actividad, aparte de la delictiva.

Por tanto, no se acredita arraigo alguno, no se acredita apariencia de buen derecho y no se acredita 'periculum in mora, por lo que no procede conceder la suspensión de la resolución administrativa impugnada.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede imponerlas a la apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación número 114/2015 interpuesto contra el auto de fecha 1 de abril de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos , por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la expulsión del territorio nacional acordada por la resolución impugnada en el expediente NUM000 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, en la que se acuerda la expulsión de don Jacobo , con NIE número NUM001 ; y, en virtud de esta desestimación, se confirma el auto apelado.

Se imponen las costas a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.