Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 202/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 64/2017 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 OURENSE

SENTENCIA: 00202/2017

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Modelo: N11600 C/VELAZQUEZ S/N 4ª PLANTA

Equipo/usuario: YG

N.I.G:32054 45 3 2017 0000136

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000064 /2017 /

Sobre:ADMON. LOCAL

De D/Dª:PROINCASAOR SL

Abogado:MARIA DEL PILAR TEJADA VIDAL

Procurador D./Dª:

Contra D./DªCONCELLO DE OURENSE

Abogado:LETRADO AYUNTAMIENTO

Procurador D./Dª

Materia: Urbanismo. Proyecto de equidistribución en suelo urbano no consolidado.

Cuantía: Indeterminada.

SENTENCIA

Número: 202/2017

Ourense, 28 de noviembre de 2017

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, Magistrado del Juzgado Contencioso- Administrativo Núm. 1 de Ourense, elPROCEDIMIENTO ORDINARIO 64/2017promovido por la entidad mercantil 'PROINCASAOR SL', representada y defendida por la Letrada Dª Pilar Tejada Vidal; contra elCONCELLO DE OURENSE, representado y asistido por la Letrada de su Asesoría Jurídica Dª Ainare Tamargo Suárez.

Antecedentes

1º.-La entidad mercantil 'Proincasaor SL' interpuso recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud que formuló en el Concello de Ourense de declaración de nulidad del proyecto de equidistribución del AR- 40-E aprobado por acuerdo de 28 de enero de 2010 de la Junta de Gobierno Local (expte. 19/08).

En el 'Suplico' final de su Demanda solicitó: "se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del proyecto de equidistribución (...), con todas las consecuencias legales inherentes, e imposición de costas al ayuntamiento de Ourense".

2º.-El Concello de Ourense se opuso a la Demanda con su correspondiente escrito de Contestación, en el que solicitó la íntegra desestimación del recurso, con condena en costas a la demandante.

No se recibió el proceso a prueba, al no haberlo solicitado ninguna de las partes. Se realizó trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos. Por Providencia de 11 de septiembre de 2017 se le planteó a las partes la tesis:

" consistente en la intangibilidad de los actos firmes dictados en ejecución de una disposición general declarada nula, conforme dispone el artículo 73 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 y artículo 102.4 'in fine' Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJA-PAC), así como una reiterada jurisprudencia (ad. ex. S TS 19/06/2009 - casación 5491/2007-)". La demandante y la Administración demandada formularon alegaciones al respecto. Por Providencia de 9 de octubre de 2017 se declaró el pleito concluso y visto para sentencia.

3º.-La cuantía del litigio se estableció en indeterminada (Decreto de 10/07/2017).

Fundamentos

I.-Constituye elobjetode este proceso la desestimación presunta de la solicitud que formuló el 5 de abril de 2016 la entidad mercantil 'Proincasaor SL en el Concello de Ourense de declaración de nulidad del proyecto de equidistribución del AR- 40-E aprobado por acuerdo de 28 de enero de 2010 de la Junta de Gobierno Local (expte. 19/08).

Aduce la recurrente en suDemanda, en síntesis, que es la propietaria de la parcela de 4.394 m2 de superficie (núm. 2 de la carretera de santa Mariña) que integraba el polígono de suelo urbano no consolidado AR-40-E del Plan General de Ordenación Municipal de Ourense de 2003 (PGOM-2003). Para la ejecución del ámbito y dado que el aprovechamiento municipal (10%) no alcanzaba la parcela mínima edificable, se monetarizó y lo adquirió en noviembre de 2008, abonándole al Concello 122.558,38 €. El 24/09/2009 otorgó la escritura pública de protocolización del proyecto de equidistribución y el 28/01/2010 fue aprobado definitivamente por acuerdo de la Junta de Gobierno Local, inscribiéndose a continuación en el Registro de la Propiedad. Ocurrió que poco después devinieron firmes las sentencias del TSJ Galicia que habían declarado nulo el PGOM-2003 y por esa razón el Concello se negó a otorgarle las licencias de edificación de dicha área, solicitadas tiempo atrás. Se intentó una modificación del proyecto de equidistribución para adaptarlo al anterior plan general, de 1986, pero sin éxito porque el Concello le exigió el pago de una cantidad mayor por la monetarización del aprovechamiento municipal (11.179,31 €). Razones todas por las que interesa la declaración de nulidad del proyecto de equidistribución, con el consiguiente retorno de las fincas a su situación inicial.

El Concello de Ourense alega en suContestación, en resumen, en primer lugar que la monetarización y transmisión del aprovechamiento municipal se realizó mediante un convenio de gestión urbanística. Y, en segundo lugar, que la ordenación de dicho ámbito en el PGOU-86, que recuperó su vigencia tras la anulación del PGOM-2003, es muy similar, resultando factible la culminación del proceso urbanístico mediante la mera rectificación de pequeños detalles del proyecto de equidistribución, tal y como se le requirió a la actora.

En la tesis formulada mediante la referida Providencia de 11 de septiembre de 2017 se le planteó a las partes la cuestión relativa a la conservación de actos firmes dictados al amparo de una disposición general declarada nula. La demandante se opuso a la tesis y el Concello de Ourense se adscribió a ella.

II.-Centrados así los términos de la controversia, su resolución ha de partir de los siguientes antecedentes incontrovertidos:

El proyecto de equidistribución, para un polígono de suelo urbano no consolidado de único propietario, se protocolizó en escritura pública el 24 de septiembre de 2009 y se aprobó definitivamente el 28 de enero de 2010 por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense. Previamente, en noviembre de 2008 la actora adquirió el aprovechamiento municipal del polígono (10%) mediante un convenio de gestión urbanística, a cambio de 122.558,38 euros.

El Plan General de Ordenación Municipal de Ourense de 29 de abril de 2003 (PGOM-2003), en cuya ejecución se aprobó el referido proyecto de equidistribución, fue declarado nulo, por defectos de forma, por sendas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictadas el 17 de abril de 2008 (recs. cont.-ad. 5172/2003 y 5185/2003 ), que resultaron luego confirmadas en casación por el Tribunal Supremo, respectivamente, en sentencia de 9 de marzo de 2011 (RC 3037/2008 - DOG de 28/07/2011 - BOP de 09/08/2011 ) y auto de 29 de septiembre de 2011 (RC 3640/2008 ).

Como consecuencia de ello recuperó su vigencia el anterior Plan General de Ordenación Urbana de 16 de septiembre de 1986 (PGOU-86). En él se le había dado al ámbito de referencia, denominado 'SU-26-Zona 3', la misma clasificación urbanística (suelo urbano no consolidado) y una ordenación muy similar.

El 5 de abril de 2016 'Proincasor SL' presentó un escrito en el Concello de Ourense solicitando la revisión de oficio del acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de equidistribución, por haber incurrido en nulidad absoluta como consecuencia de la declaración de nulidad del PGOM-2003.

III.-De estos antecedentes se deriva la necesaria desestimación del recurso, por dos razones distintas, cumulativas y complementarias.

En primer lugar, para salvaguardar el principio de seguridad jurídica y proteger los intereses públicos, desde tiempo atrás la jurisprudencia y nuestra legislación han venido moderando la aplicación del principio del 'contagio retroactivo' de la nulidad de la disposición general a sus actos de aplicación, en el sentido de 'inmunizar' alos que hubiesen devenido firmes antes de la declaración de nulidad de aquélla. Se halla positivizado a día de hoy en el artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; artículo 102.4 'in fine' Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; y artículo 106.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre .

El Tribunal Supremo (Sª de lo Cont.-Ad., Secc. 5ª) lo viene aplicando sin problema desde tiempo atrás en la materia urbanística. Puede citarse como ejemplo ilustrativo el precedente resuelto en la sentencia del Alto Tribunal de 19 de junio de 2009 (casación 5491/2007 ), referida a Galicia (en el mismo sentido: SS TS 16/12/2016 - rec. 1944/2015 -, 12/03/2015 -rec. 1881/2014 - y 19/12/2011 -rec. 2884/2010 -).

El Tribunal Constitucional ha adoptado la misma posición en supuestos similares, declarando la conservación las resolucionesfirmesdictadas en ejecución de una ley declarada nula. Pueden así mencionarse sus sentencias 365/2006, de 21 de febrero (FJ 8 ) y 54/2002, de 27 de febrero (FJ 9) en las que pese a declarar la nulidad de la ley urbanística impugnada, 'conserva' expresamente todos los actos de ejecución firmes, no recurridos en plazo.

En consecuencia, este presupuesto constituye un límite a la revocación de los actos de gestión urbanística y licenciasfirmesconcedidas durante la vigencia del plan anulado, tanto por la vía de la 'revisión de oficio', como por la del 'recurso extraordinario de revisión' ( SS TSJ Galicia de 12/02/2009 -rec. 4257/2007 - y 19/06/2008 -rec. 4480/2006 -).

Ello no impide que los perjudicados por dichos actosfirmespuedan ejercer las acciones indemnizatorias que procedan frente a la Administración urbanística, por el cauce de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.

IV.-En segundo lugar resulta que, pese a la anulación del PGOM-2003, conforme al anterior Plan de 1986 sobrevenido continúan recayendo sobre la demandante los deberes y obligaciones de los propietarios de suelo urbano no consolidado (SUNC). En especial el de equidistribuir, urbanizar y edificar en plazo ( artículo 20 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística de Galicia; artículo 21 Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia ).

La ordenación de los dos planes (el anulado y el anterior sobrevenido) es muy similar. De manera que, tratándose en ambos casos de un polígono de iniciativa privada en SUNC, la demandante se halla obligada a reparcelar, conforme al plan vigente a día de hoy, para poder obtener las licencias de edificación.

Descartada la posibilidad de revisión de oficio del acto firme del año 2010 de aprobación definitiva del proyecto de equidistribución, y siendo también firme el acuerdo anterior de monetarización y adquisición del aprovechamiento municipal (10%), sólo le queda a la actora la opción (factible y razonable), de adaptar el proyecto de equidistribución a la ordenación del PGOU-86, que es lo que precisamente inició en la vía administrativa antes de promover este litigio. A la vista de los informes de los técnicos municipales no parece muy compleja tal adaptación. En el procedimiento de modificación del proyecto la actora podrá hacer valer su discrepancia sobre la necesidad de incrementar o no (en entre unos 11.000 y 13.000 euros) el precio abonado por la actora al Concello por el aprovechamiento municipal, al aumentar ligeramente la edificabilidad; habiendo también de realizar los ajustes que correspondan en la descripción de las parcelas resultantes para acomodarlas a las alineaciones del PGOU-86. Cuestiones de detalle que no han sido planteadas en este pleito, en el que no se causa efecto de cosa juzgada al respecto. Lo que sí se deja claro en esta sentencia es que el proyecto de equidistribución aprobado en 2010 y la anterior adquisición del aprovechamiento municipal por la actora son firmes y mantienen su vigencia, por lo que no es necesario comenzar desde cero para poder culminar la equidistribución de este ámbito; bastaría en principio con modificar puntualmente el referido proyecto (previa la tramitación correspondiente) ajustándolo a la ordenación detallada del PGOU-86.

V.-No se va a realizar expresa condena en costas, considerándose las peculiaridades del litigio ( artículo 139.1 LJCA ).

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil 'Proincasaor SL' contra la desestimación presunta de la solicitud que formuló en el Concello de Ourense el 5 de abril de 2016 de declaración de nulidad del proyecto de equidistribución del AR-40-E aprobado por acuerdo de 28 de enero de 2010 de la Junta de Gobierno Local (expte. 19/08).

2º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación, previo pago de las tasas y constitución de depósito legalmente exigibles, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998).