Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 202/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Valladolid, Sección 4, Rec 164/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00202/2018

-

Modelo: N11600

C/ SAN JOSE NUMERO 8 , 1.- 47007 VALLADOLID

Teléfono:TFNO. 983231044.-Fax:FAX: 983457877

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSC

N.I.G:47186 45 3 2018 0000791

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000164 /2018 /

De D/Dª: Sara

Abogado:JESUS LOZANO BLANCO

Procurador D./Dª:

Contra D./DªCONSEJERIA DE CULTURA Y TURISMO DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador D./Dª

SENTENCIA Nº 202/2018

En Valladolid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.

El Sr. D. JESUS MOZO AMO, Magistrado-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valladolid y su Partido Judicial, habiendo visto los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 164/2018, seguidos ante este Juzgado, entre las siguientes partes:

DEMANDANTE: DOÑA Sara . Esta parte, según se ha acreditado en el momento procesal oportuno, está representada y defendida en este procedimiento por la Letrada en ejercicio Doña Carmen de Diego Mañueco. Al acto de la vista oral, una vez comprobada la posibilidad de representar a la demandante, asiste el Letrado en ejercicio Don Jesús Lozano Blanco.

ADMINISTRACIÓN DEMANDADA: JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, Consejería de Cultura y Turismo,representada y defendida por la Letrada adscrita a sus Servicios Jurídicos.

ACTUACIÓN RECURRIDA: Desestimación, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto por la parte demandante frente a la resolución de la Secretaría General de la Consejería de Cultura y Turismo fechada el día 29 de enero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Turnado a este Juzgado el escrito de demanda interponiendo el recurso contencioso-administrativo contra la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia, se dictó providencia admitiéndolo a trámite, solicitando el expediente administrativo, mandando emplazar a las partes y señalando el día y la hora para la celebración de la vista oral prevista en el artículo 78 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

SEGUNDO.-Al acto de la vista acuden las partes debidamente representadas y asistidas por sus letrados, que realizan una exposición detallada de sus pretensiones y de los fundamentos jurídicos en los que las apoyan.

Durante la celebración de la vista oral se han practicado las pruebas propuestas por cada parte y admitidas por este Juzgado, referidas a los hechos sobre los que existe disconformidad, con el resultado que consta en la grabación correspondiente.

Terminada la práctica de las pruebas admitidas, las partes han formulado conclusiones orales valorando el resultado de las pruebas practicadas en relación con el asunto que se enjuicia y las pretensiones que sobre el mismo ejercen.

TERCERO.-Los presentes autos se han tramitado porPROCEDIMIENTO ABREVIADOhabiéndose cumplido lo dispuesto en el artículo 78 de la LJCA y demás disposiciones complementarias y concordantes. La cuantía ha quedado fijada como determinada siendo su importe inferior a 30.000 euros. Ello es así atendiendo a que la pretensión ejercida es susceptible de valoración económica.

Fundamentos

PRIMERO.-El asunto que se enjuicia corresponde al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 de la LJCA siendo competente para su conocimiento este Juzgado conforme se dispone en el artículo 8,2 en relación con el artículo 14 de la misma.

SEGUNDO.-El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia por la que se desestima, por silencio administrativo, el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante frente a la resolución de la Secretaría General de la Consejería de Cultura y Turismo, que está fechada el día 29 de enero de 2018, por la que se acuerda adscribir a la demandante, con carácter provisional, a un puesto de trabajo de la propia Consejería.

Frente a la actuación anterior, la parte demandante pretende de este Juzgado que se dicte una sentencia por la que se estime el recurso interpuesto y, como consecuencia de ello, se revoquen, anulen y se dejen sin efecto los actos recurridos reponiendo a la demandante en el puesto de trabajo y situación anterior al dictado de la resolución recurrida con abono de las diferencias retributivas dejadas de percibir a partir del día 1 de febrero de 2018, junto con sus intereses. Con condena en costas.

La Administración demandada se opone a las pretensiones de la parte demandante y solicita de este Juzgado una sentencia desestimatoria de las mismas y, en consecuencia, confirmatoria de la actuación recurrida por considerarla ajustada a derecho fundamentándolo, en síntesis, en lo siguiente:

1º La aplicación de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley de Función Pública de Castilla y León , especialmente el apartado 3º del mismo, no es absoluta en cuanto que es posible que la adscripción provisional se haga respecto a un puesto de trabajo que no esté en la localidad en la que estaba el puesto en el que se cesa después de haberlo obtenido por el sistema de libre designación bastando con que así sea la acreditación de la inexistencia en la localidad de origen de puestos de trabajo reservados al Cuerpo o Escala de pertenencia del funcionario que fue cesado en el puesto obtenido por libre designación. El hecho indicado es el que ocurre en el caso que se enjuicia.

2º Una posible estimación de la demanda por haberse incumplido lo dispuesto en el artículo 69,3 de la Ley de la Función Pública de Castilla y León pasaría por acreditar que, en el momento de dictar la resolución impugnada, era posible adscribir a la demandante de forma correcta, es decir a puestos acordes con su residencia, grado personal, Cuerpo y Escala, aunque no es esa la pretensión ejercida por la actora, que, tras la anulación del acto impugnado, solicita quedar en la misma situación que tenía antes de su dictado. Para que esto sea así, la demandante debe probar, sin que lo haya hecho, que se dan los requisitos para permanecer a 'disposición' del Secretario General.

3º La demandante, aunque se anule la resolución impugnada, no tiene derecho a quedar a disposición del Secretario General resultando que la demandante, en fraude de ley, pretende beneficiarse de una situación irregular producida desde octubre del año 2015.

4º Se opone, citando una sentencia del Juzgado nº 2 de esta Ciudad, a la pretensión de abono de las diferencias retributivas dado que no se ejercita una pretensión de plena jurisdicción. En cualquier caso, de estimarse esa pretensión, la cuantía de las retribuciones debería ser la diferencia entre lo que ha percibido por el desempeño del puesto al que ha sido adscrita provisionalmente y lo que debería haber percibido por el desempeño de un puesto inferior a dos niveles respecto del que tiene consolidado.

TERCERO.-La parte demandante, en defensa de lo pretendido por medio del presente recurso, alega, en lo esencial, la vulneración de lo dispuesto en el artículo 69,3 de la Ley de la Función Pública de Castilla y León . A su juicio, tiene derecho, siendo ello posible en cuanto que la Administración no ha acreditado que no haya puestos vacantes en Valladolid pertenecientes a su Cuerpo/Escala con el nivel de complemento de destino 26, a que se le adscriba a un puesto que respete la diferencia de niveles, que no puede superar dos respecto al que tiene consolidado. La resolución impugnada le ha adscrito a un puesto de nivel 24 teniendo consolidado el nivel 28 por lo que se ha incumplido lo dispuesto en el artículo citado.

La resolución impugnada, como ya se ha dicho, adscribe provisionalmente a la parte demandante a un puesto de trabajo de la propia Consejería en la que se ubicaba el que ha venido desempeñando en virtud de un nombramiento de libre designación. Ese puesto tiene asignado un nivel de complemento de destino 24 resultando que la demandante, sin que este hecho se cuestione, tiene consolidado el grado personal correspondiente al nivel 28. En la referida resolución se justifica la adscripción provisional indicada por la necesidad de evitar que se prolongue de manera indefinida la permanencia de la demandante a disposición del Secretario General, hecho producido, según se deduce del expediente administrativo, desde el día 19 de octubre de 2015, fecha en la que se acordó su cese en el puesto de trabajo que desempeñaba en virtud de un nombramiento efectuado por el sistema de libre designación. En la resolución que se está analizando también se señala que en dos ocasiones se ha solicitado a la Dirección General de la Función Pública información sobre puestos vacantes respecto de los que se pueda nombrar a la demandante con carácter provisional atendiendo al grado personal consolidado y al Cuerpo/Escala a la que pertenece sin que en ninguna de ellas se haya recibido respuesta expresa.

Lo que se acaba de señalar, junto con las consideraciones que se van a realizar seguidamente, posibilita la aceptación de lo alegado por la parte demandante endefensa de la pretensión anulatoria ejercida por medio del presente recurso por lo que procede, y así se acuerda por medio de esta sentencia, anular, por no ser ajustada a derecho, la actuación impugnada así como la resolución recurrida en reposición, es decir la dictada por el Secretario General de la Consejería de Cultura y Turismo el día 29 de enero de 2018.

La resolución impugnada se ha dictado infringiendo, de manera clara, lo dispuesto en el artículo 69,3 de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León . El puesto en el que se ha nombrado a la demandante de manera provisional tiene asignado el nivel 24 del complemento de destino resultando que, atendiendo al grado personal consolidado por la demandante, que es, sin que este hecho se cuestione, el correspondiente al nivel 28, el nombramiento de la demandante mediante adscripción provisional debía hacerse, por así resultar de la aplicación de lo dispuesto en el artículo citado, en puesto con nivel de complemento de destino igual o superior al 26.

El que el puesto en el que se efectúa la adscripción provisional se encuentre en la misma o en distinta localidad es indiferente dado que, en todo caso, el nivel del mismo no puede ser inferior en dos niveles al grado personal consolidado.

Por último hay que indicar que lo exigido por el artículo 69,3 no puede quedar excepcionado porque 'la prolongación indefinida de permanencia a disposición del Secretario General desvirtúa la naturaleza temporal de esta figura y por otro lado hace insostenible su continuidad'. No se cuestiona lo que se acaba de trascribir, que forma parte del contenido de la resolución impugnada, aunque es a la Administración demandada a la que corresponde poner fin a la situación existente y lo debe hacer cumpliendo lo que resulta de la normativa aplicable. En la resolución impugnada también se viene a decir, en lo esencial, que la adscripción provisional, ante la situación existente, deberá, para obtener la mejor idoneidad, moverse dentro de los parámetros 'del Grupo y Cuerpo, de modo que sea una plaza compatible con su Cuerpo de pertenencia, y que por otro lado el nivel de la misma difiera en la menor medida de lo posible con respecto al grado personal consolidado'. Lo que se acaba de indicar tampoco posibilita ni puede justificar el no cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 69,3 de la Ley de la Función Pública de Castilla y León , máxime si se tiene en cuenta que la Administración demandada, que es la que tiene la carga de hacerlo, no ha acreditado la inexistencia de puestos de trabajo vacantes, en la misma o en distinta localidad, que cumplan lo exigido en el artículo 69,3 citado. Desde luego no sirve para entender producida esa acreditación las solicitudes formuladas, en dos ocasiones, a la Dirección General de la Función Pública sin que se haya obtenido respuesta al efecto. En este apartado puede consultarse la sentencia del TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid, fechada el día 7 de febrero de 2018 (Rec. Apel. 484/2017), en cuyo fundamento de derecho tercero puede leerse lo siguiente:

'TERCERO.Partiendo de la aplicación del régimen establecido en el apartado precedente se ha de analizar si concurre la inexistencia de vacante, que se acoge en la sentencia recurrida, en la misma localidad de Valladolid, al razonar que se había dirigido oficio a la Dirección General de la Función Pública en fecha de 7 octubre de 2016, sin que se hubiera obtenido respuesta, por lo que la Administración en la resolución recurrida dio por acreditado la inexistencia de puesto vacante en la misma localidad del nivel 26 a que se tiene derecho, dentro de la garantía de nivel de puesto de trabajo en dos niveles inferior al que se tenía consolidado del nivel 28, por lo que ante esta circunstancia de inexistencia de tales puestos se adscribe a la apelante a un puesto de trabajo de nivel 24 dentro de la Consejería de Agricultura en que la funcionaria venía desempeñando anteriormente el puesto de trabajo en el que cesó.

Al respecto ha de considerarse que la falta de respuesta a que se alude en la resolución recurrida no puede entenderse como justificación suficiente de la inexistencia de vacante propia del nivel de puesto de trabajo a que la funcionaria tiene derecho, en atención a su grado consolidado, en cuanto que dicha justificación expresada en la resolución recurrida no coincidiera con la realidad, de existir puestos vacantes en la localidad de Valladolid a cuyo desempeño pudiera tener derecho la funcionaria en el régimen de adscripción postulado.

Y ciertamente ha de atenderse que de la prueba que fue solicitada por la actora con antelación a la celebración del juicio oral que obra en las actuaciones se desprende que existían puestos vacantes, susceptibles de ser ocupados por la funcionaria apelante en régimen de adscripción provisional, propios del grado consolidado por la misma. Así se desprende de la certificación de la Jefa del Servicio del Registro General de Personal y Gestión de Personal Funcionario de la Dirección General de la Administración Pública de la Administración de la Comunidad Autónoma

, obrante al folio 34 de los autos del procedimiento judicial de primera instancia. En dicha certificación se expresa que los puestos relacionados en su anexo que se relacionan son susceptibles de ocupación por funcionarios del Cuerpo Superior; de nivel 26 o superior; adscritos a las distintas Consejerías de la Administración autonómica; en la Ciudad de Valladolid. Todo ello con referencia a la fecha de 7 de octubre de 2016, en que se produjo la adscripción provisional de la actora.

De esta forma no es que hayan surgido vacantes -supuesto contemplado en la sentencia apelada- con posterioridad al momento en que se produjo la adscripción provisional, sino que, como se desprende de la certificación anteriormente citada, al momento de la adscripción provisional existían las vacantes expresadas en el anexo de la referida certificación.

Concurriendo de esta manera todos los requisitos previstos en el artícu lo 69.3, antes citado, de la Ley 7/2005, de 24 de mayo (LA LEY 1117/2005) de la Función Pública de Castilla y León , ha de entenderse que el destino conferido en la Consejería de Agricultura, al ser en dos niveles inferiores -nivel 24- al que en la garantía del desempeño de puesto de trabajo le corresponde a la funcionaria, no se ajusta a derecho, pues salvo inexistencia de puestos del nivel correspondiente, ha de desempeñar los que, como máximo, sean inferiores en dos niveles al grado personal consolidado. Por ello se ha partido en la resolución recurrida de un supuesto fáctico erróneo, justificado en la no contestación del oficio dirigido a la Dirección General de la Función Pública en el que se solicitaba que se relacionaran los puestos de vacantes existentes en otras consejerías distintas a la agricultura, lo cual en los términos antes expresado se ha desvirtuado con la prueba practicada en el procedimiento de primera instancia'.

La estimación de la pretensión anulatoria ejercida por la parte demandanteposibilita decidir sobre la que se orienta a dejarla en el mismo puesto de trabajo y situación existente con anterioridad al dictado de la resolución impugnada.

Esta pretensión, en lo esencial, también debe estimarsereconociendo a la demandante el derecho a quedar en la situación que tenía con anterioridad a que la resolución del Secretario General de la Consejería de Educación y Cultura fechada el día 29 de enero de 2018 produjera efectos, es decir a disposición del Secretario General referido. Ello es así como consecuencia de la invalidez de la resolución impugnada aunque no impide que la Administración demandada pueda poner fin a esa situación dictando la correspondiente resolución según lo que al respecto dispone y permite el artículo 69 de la Ley de la Función Pública de Castilla y León . En cualquier caso hay que dejar sentado que la 'situación' en la que queda la demandante, según se ha dicho, no es una situación administrativa de las previstas en el artículo 68 de la Ley de la Función Pública de Castilla y León ni tampoco puede acordarse la 'reposición en el puesto' dado que dicha situación, que es la misma en la que estaba, está al margen del desempeño de un puesto de trabajo por lo que nada hay que 'reponer'.

El último pronunciamiento de esta sentencia debe tener por objetola pretensión orientada a que se le abonen las diferencias retributivas junto con sus intereses.

La pretensión indicada también debe ser estimadareconociendo a la parte demandante el derecho a percibir de la Administración demandada las diferencias retributivas, sobre las que habrá que aplicar las retenciones que corresponda, existentes entre la retribución percibida desde el día 1 de febrero de 2018 hasta que, en ejecución de esta sentencia, se haga efectivo el cese en el puesto en el que se la nombro por la resolución fechada el día 29 de enero de 2018, y la que debía haber percibido con anterioridad al día 1 de febrero de 2018 en su condición de 'a disposición del Secretario General de la respectiva Consejería'. La diferencia que resulte se incrementará aplicando el interés legal del dinero que corresponda en cada momento.

La conclusión a la que se ha llegado no se ve modificada por lo alegado por la Señora Letrada que representa y defiende a la Administración demandada. La pretensión indicada es consecuencia de la anulación de la resolución de nombramiento y por lo tanto, con independencia de que se la haya califique o no de plena jurisdicción, está amparada por lo dispuesto en el artículo 31,2 de la LJCA . Las diferencias retributivas hay que determinarlas atendiendo a la situación inicial, es decir a la existente inmediatamente antes de producir efectos la resolución de nombramiento anulada, y no atendiendo a la situación que debiera haber existido de haber puesto fin a esa situación, es decir a la de 'a disposición del Secretario General de la respectiva Consejería' cumpliendo lo dispuesto en el artículo 69,3. Es la Administración, se insiste en ello, la que debe cumplir con lo exigido en ese artículo de manera que al no haberlo hecho así no puede causar perjuicios a la demandante debiendo tenerse en cuenta, además, que el puesto al que se puede adscribir provisionalmente no puede ser inferior al nivel 26 pero si que puede ser superior a ese nivel. Por último hay que indicar que el fraude de ley alegado es perfectamente evitable si la Administración cumple la norma siendo evidente que el incumplimiento produce no puede ser atribuido a la parte demandante sino a la propia Administración por lo que ningún fraude puede cometer la demandante al hacer valer sus derechos legítimos.

CUARTO.-Procede imponer a la Administración demandada las costas causadas en este procedimiento a la Administración demandada al resultar aplicable lo dispuesto en el artículo 139,1 de la LJCA como consecuencia de haberse estimado lo pretendido por la parte demandante. Atendiendo a lo dispuesto en el apartado 3 del dicho artículo y teniendo en cuenta el criterio que mantiene este órgano Judicial en supuestos similares, concretamente en los procedimientos referidos a cuestiones de personal, así como la cuantía del procedimiento y la complejidad del asunto, el importe de las costas, por todos los conceptos, no podrá superar la cantidad de 500 euros, IVA y demás tributos incluidos, y dejando a salvo lo que resulte de las relaciones que las partes mantienen con los profesionales que han actuado en este procedimiento.

Fallo

Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anterioresSE ESTIMA ÍNTEGRAMENTElo pretendido por la parte demandante por medio del recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia y, como consecuencia de ello,SE ACUERDA:

1º ANULAR,por no ser ajustada a derecho, la actuación impugnada así como la resolución recurrida en reposición, es decir la dictada por el Secretario General de la Consejería de Cultura y Turismo el día 29 de enero de 2018.

2º RECONOCERa la parte demandante el derecho a quedar en la situación que tenía con anterioridad a que la resolución del Secretario General de la Consejería de Educación y Cultura fechada el día 29 de enero de 2018 produjera efectos, es decir a disposición del Secretario General referido.

3º RECONOCERa la parte demandante el derecho a percibir de la Administración demandada las diferencias retributivas, sobre las que habrá que aplicar las retenciones que corresponda, existentes entre la retribución percibida desde el día 1 de febrero de 2018 hasta que, en ejecución de esta sentencia, se haga efectivo el cese en el puesto en el que se la nombro por la resolución fechada el día 29 de enero de 2018, y la que debía haber percibido con anterioridad al día 1 de febrero de 2018 en su condición de 'a disposición del Secretario General de la respectiva Consejería'. La diferencia que resulte se incrementará aplicando el interés legal del dinero que corresponda en cada momento.

4º CONcondena en costas a la Administración demandada según se ha indicado en el fundamento de derecho cuarto de esta

sentencia.

MODO DE IMPUGNACION

Esta sentencia no es susceptible de ser recurrida en apelación aunque no es firme dado que contra ella, si así lo estiman oportuno los sujetos legitimados a los que se refiere el artículo 89,1 de la LJCA , puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley citada . El referido recurso se preparará ante este Órgano Judicial en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente a aquel en el que tenga lugar la notificación de esta sentencia, debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley a la que se ha hecho referencia.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.