Sentencia Administrativo Nº 2020/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1126/2009 de 05 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02020/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1126/2009

SENTENCIA NÚMERO 2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a cinco de noviembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1126/2009, interpuesto por "TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.", representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago, contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 32/2007. Han sido partes apeladas el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón estando representado por el Letrado de dicho Ayuntamiento e "INMOBILIARIA MARSABE S.L." representado por el Procurador D. Antonio Albadalejo Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 12 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 32/2007, se dictó Sentencia cuyo fallo dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la CIA. TELEFONICA MOVILES SAU acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad o anulabilidad del acto administrativo impugnado, designado en el fundamento primero, sin hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 15 de enero de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 24 de febrero de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada y codemandada escritos el día 27 de marzo de 2009 por parte del Letrado del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón y por la parte codemandada no se ha presentado escrito alguno por el que solo la parte demandada se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 30 de marzo de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 5 de noviembre de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid en el P.O. 32/07 , que desestimó el recurso interpuesto contra Decreto dictado por el Concejal Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón en fecha 14-Diciembre-2006, en el Expte. IU 25/06, que le impuso una sanción de 60.000 Euros por la comisión de una infracción urbanística prevista en el art. 204.3 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid , consistente en "Instalación de una estación base de telefonía móvil sin licencia municipal en suelo clasificado como Sistema General".

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante que el control de la actividad de telefonía móvil está atribuido a la Administración Central del Estado y no a los Municipios, omitiendo la sentencia de Instancia la prueba practicada por la apelante en orden a acreditar el cumplimiento del RD 1.066/2001 así como haber solicitado licencia municipal. Alega asimismo, como ya hiciera en la instancia, la prescripción de la infracción, la unión del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística con el procedimiento sancionador, y el haber solicitado licencia municipal.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.998, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.-, ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- La Sala no comparte la Fundamentación jurídica del Juez a quo, toda vez que el plazo de caducidad de 4 años para el ejercicio de la acción de Restauración del Ordenamiento Jurídico Urbanístico sólo es aplicable en materia de obras pero no de instalaciones. En efecto, la actividad de colocación de carteles y vallas publicitarias, tiene una naturaleza híbrida pues no es una obra propiamente dicha, a pesar de que en ocasiones se requiera el uso de materiales de construcción para la instalación, y a pesar de que el desmontaje de la misma, sea equiparable en ciertos aspectos a la demolición de lo construido. Tampoco es una mera instalación que se agote en un solo acto. Se trata de una instalación de carácter permanente y por tanto, se han de aplicar a la misma, las normas relativas al funcionamiento permanente de la actividad, que implica una relación de tracto continuo entre la instalación y el control que ha de ejercer la Administración constantemente de la misma, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22 del RSCL , al tratarse de un uso del suelo, que está sujeto a la obtención de la preceptiva licencia previa. Como ha reiterado la Jurisprudencia del T.S. seguida de forma constante por ésta Sección 2ª del TSJM, al tratarse de una actividad de tracto continuado, no prescribe jamás, cualquiera que sea el momento en que se haya llevado a cabo la instalación, estando sometida permanentemente a las Ordenanzas Municipales, incluso aunque no se hallaran vigentes en el momento de la instalación o colocación. Por tanto, el transcurso del tiempo no puede legalizar una instalación carente de la preceptiva licencia previa, ya que la potestad de la Administración para la restauración del Ordenamiento Jurídico infringido es de carácter permanente mientras permanezca la instalación, sin que sea aplicable a la misma el referido plazo de caducidad de 4 años. Ello implica que el titular de la instalación, habrá de solicitar la preceptiva licencia previa cuando sea requerido al efecto, y si no lo hiciera, o la licencia le fuere denegada por motivos medioambientales, procederá acordar el desmontaje; sin que sea obstáculo para ello, la Disposición Transitoria Única de la Ordenanza de Protección del Paisaje Urbano de 31-Mayo-2001 . Por todo ello, procede la estimación del presente recurso y revocación de la sentencia de instancia.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala comparte y da por reproducida la acertada fundamentación jurídica del Juez a quo, toda vez que al tratarse de una instalación de funcionamiento continuo y permanente no existe prescripción alguna, ya que el dies a quo para el cómputo de ésta, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 237 de la Ley 9/01 de 17 de julio del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid , es el del cese de la actividad o del uso; cese que jamás se ha producido; siendo intrascendente a los efectos de los art. 193 y siguientes de la citada Ley , que la competencia para regular la actividad de Telefonía Móvil sea de la Administración del Estado, pues ello, no es obstáculo para que en todo tipo de instalaciones de uso del suelo, sea preceptiva la previa licencia municipal que controla la seguridad de las mismas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22 del RSCL .

Finalmente, hemos de decir que estando legalmente previsto en la referida Ley 9/01 que toda infracción urbanística da lugar a la incoación de un procedimiento de restauración de la Legalidad Urbanística, que culmina con la demolición; y además a un procedimiento sancionatorio para responsabilizar pecuniariamente a los infractores de dicha legalidad, es intrascendente que la Administración acumule ambos procedimientos en uno sólo o que los tramite de forma paralela y separada, pues se trata de potestades (de Restauración y Sancionatoria) distintas, pero íntimamente relacionadas entre sí, que pueden ser o no acumuladas, pero que en todo caso, son paralelas, pues el ejercicio de una de las referidas potestades no sólo no excluye el ejercicio de la otra, sino que deben ser causa y consecuencia respectivamente de la misma conducta infractora. Por todo ello, procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por TELEFONICA SERVICIOS MOVILES S.A. contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid en el P.O. 32/07 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.