Sentencia Administrativo Nº 2020/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 658/2009 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA

P.O. 658/09

SENTENCIA Nº DE 2012

Ilma Sra. Presidente:

Dña. Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos Srs. Magistrados:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

D. Antonio Cecilio Videras Noguera

Granada, a veinticinco de junio de dos mil doce.

La referida Sala de lo contencioso administrativo conoce del recursonº 658/09formulado por los recurrentesD. Tomás , Dña. Felisa , D. Jose Enrique , D. Luis Pablo , D. Pedro Miguel y Dña. Loreto, en cuya representación interviene la procuradora Dña. Mª Jesús Cándenas González, siendo parte demandada laConsejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, en cuya defensa y representación interviene el Letrado de la misma.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha formulado recurso contencioso administrativo contra el Decreto 37/08 dictado por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por el que se aprueba el Plan de Ordenación de recursos naturales del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar y el Plan Rector de Usos y Gestión del mismo.

SEGUNDO.-Admitido el recurso, se ha requerido a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo; confiriendo un plazo de 20 días a la parte demandante para la presentación del escrito de demanda, lo que ha verificado mediante escrito de fecha de 10-12-08, en el que se han manifestado los hechos y fundamentos de derecho que sostienen su pretensión.

TERCERO.-La Administración demandada ha presentado escrito de contestación a la demanda con fecha de 5-4-10, en la que ha esgrimido los hechos y fundamentos jurídicos que avalan sus pretensiones.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de 27-4-10, se confirió un plazo de quince días para proposición, y un plazo de treinta para práctica de las declaradas admitidas.

QUINTO.-Finalizado el trámite de prueba, la Sala no estimó necesaria la celebración de vista pública, concediendo a las partes derecho de presentar conclusiones escritas, lo que efectuaron las partes reiterando las pretensiones esgrimidas en los escritos de demanda y contestación a la demanda.

SEXTO.-Se ha señalado deliberación en la fecha referida en las actuaciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo es el Decreto 37/08 dictado por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por el que se aprueba el Plan de Ordenación de recursos naturales del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar y el Plan Rector de Usos y Gestión del mismo.

SEGUNDO.-La parte demandada, en su escrito de demanda, solicita la estimación del recurso, con nulidad del acto administrativo recurrido, justificándolo en las siguientes argumentaciones:

1.- El Decreto es nulo de pleno derecho ante la existencia de un defecto grave en su tramitación, cual es la falta del preceptivo estudio de impacto ambiental, exigido por la Ley 9/06, de 28 de abril.

2.- La zonificación de los terrenos dentro del parque natural es el ejercicio de una potestad discrecional por la Administración Pública que no supone el ejercicio de una libertad absoluta sino que tiene límites y está sometida al control judicial. La zonificación debe imponerse por criterios geológicos, florísticos, faunísticos y determinantes en relación con el hábitat, para lo que es esencial la motivación. En el presente caso ha mediado falta de motivación para calificar alguna de las fincas de los recurrentes como pertenecientes a la zona B1 (áreas naturales de interés general) y B2 (áreas seminaturales con usos tradicionales), a pesar de ser tierras arables según el catastro oficial. Además no existe motivación para zonificar determinados terrenos como C1, excluyendo a todos ellos de la posibilidad de desarrollar agricultura intensiva bajo plástico, que es la rentable en la zona.

3.- No ha existido respuesta a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en la vía administrativa que justifique el trato desigual y desfavorable dado por la Administración.

La parte actora suplica la estimación de la demanda y la declaración expresa de que el Decreto 37/08 es nulo de pleno derecho.

TERCERO.-La Administración demandada instó la desestimación del recurso presentado, fundamentado en que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

CUARTO.-La Ley 42/07 del Patrimonio natural y de la biodiversidad hace referencia, en primer lugar, al Plan Estratégico y al Inventario estatal del patrimonio natural y de la biodiversidad. El reseñado Plan establecerá el diagnóstico de la situación y evolución del patrimonio natural y de la biodiversidad y de la geodiversidad; los objetivos cuantitativos y cualitativos a alcanzar durante su periodo de vigencia; y las acciones a desarrollar por la Administración General del Estado y estimación presupuestaria necesaria para su ejecución. Y, en segundo lugar, se refiere al Plan de ordenación de recursos naturales de cada uno de los parques.

El Desarrollo de las políticas de protección de los espacios naturales protegidos compete a las Comunidades Autónomas. Así, el art. 21 de la Ley estatal 42/07 atribuye a las Comunidades Autónomas la elaboración y aprobación del PORN, como instrumento de gestión de los espacios naturales. Por ello, las Comunidades Autónomas, a las que, por tanto, se les ofrece un importante instrumento para la implementación de sus políticas territoriales planificarán los recursos naturales atendiendo a los principios inspiradores señalados en el art. 2 de la Ley referida .

La sentencia del TS de 26-10-2010 establece que: 'Desde una perspectiva que pudiéramos calificar de formal, los planeamientos de carácter general -y entre ellos un Plan de Ordenación de Recursos Naturales- cuentan con la naturaleza de norma reglamentaria, integrándose, pues, sus preceptos en el Ordenamiento jurídico, no obstante y a pesar de su peculiar sistema de elaboración y aprobación; como tales normas jurídicas reglamentarias, son susceptible de desarrollo por otro planeamiento inferior, permitiendo tanto la gestión como la actuación urbanística y medioambiental de las Administraciones públicas, a las que habilitan en dichos ámbitos. Sin embargo, debe destacarse que muchas de las pautas normativas que los Planes Generales -y, en concreto, los PORN- contienen, sobre todo cuando proceden a la clasificación o pormenorización de terrenos o a la calificación mediante la atribución de usos, no son, en puridad, libres mandatos reglamentarios, por cuanto el acierto -o no- de la decisión adoptada, en relación con una determinadas zonas, viene, en gran medida, condicionada por las peculiares características de la misma, y, en el caso que nos ocupa, por el nivel de protección que la misma exige, y, en consecuencia, por los usos que permite.

No se trata, pues, y sin mas, de un simple y mero ejercicio de la potestad reglamentaria regulando libremente una determinada situación fáctica, ya que el ejercicio de la potestad de planeamiento -aunque formalmente reglamentario- debe de situarse en un contexto fáctico y jurídico que en gran medida lo condiciona. Esto es, en gran medida, el planeamiento (y, por supuesto el PORN) parte del previo examen y del correspondiente reflejo documental de las determinadas zonas que integran su ámbito; para, a continuación, atribuir a la misma el nivel de protección y usos que, para dicho tipo de zona se contempla en el mismo Plan. Dicho de otra forma, que en tal actuación planificadora coexisten un importante componente reglado junto a un ámbito de actuación discrecional.

Es cierto, pues, que la potestad de planeamiento contiene un gran componente de actuación discrecional mas, el desarrollo de tal actuación, intrínseca y esencial en el planeamiento, viene condicionada, en gran medida, por la realidad física que se ordena y, en este caso, intenta proteger. Así, el Plan de Ordenación de Recursos Naturales, cuenta con unos claros 'objetivos: a) Definir y señalar el estado de conservación de los recursos y ecosistemas en el ámbito territorial de que se trate. b) Determinar las limitaciones que deban establecerse a la vista del estado de conservación. c) Señalar los regímenes de protección que procedan. d) Promover la aplicación de medidas de conservación, restauración y mejora de los recursos naturales que lo precisen. e) Formular los criterios orientadores de las políticas sectoriales y ordenadores de las actividades económicas y sociales, públicas y privadas, para que sean compatibles con las exigencias señaladas'.

Por otra parte, la misma Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres establece para los PORNs un contenido mínimo:

'a) Delimitación del ámbito territorial objeto de ordenación y descripción e interpretación de sus características físicas y biológicas.

b) Definición del estado de conservación de los recursos naturales, los ecosistemas y los paisajes que integran el ámbito territorial en cuestión, formulando un diagnóstico del mismo y una previsión de su evolución futura.

c) Determinación de las limitaciones generales y específicas que respecto de los usos y actividades hayan de establecerse en función de la conservación de los espacios y especies a proteger, con especificación de las distintas zonas en su caso.

d) Aplicación, en su caso, de alguno de los regímenes de protección establecidos en los Títulos III y IV.

e) Concreción de aquellas actividades, obras o instalaciones públicas o privadas a las que deba aplicárseles el régimen de evaluación previsto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental.

f) Establecimiento de criterios de referencia orientadores en la formulación y ejecución de las diversas políticas sectoriales que inciden en el ámbito territorial a que se refiere el apartado 4.3 e)'.

Esto es, que si examinamos los concretos objetivos y contenidos de los PORNs podemos llegar a la conclusión de que en su elaboración se parte de la previa existencia de unas normas, directrices y criterios generales de uso y ordenación; de una esencial zonificación, con delimitación de la diferentes áreas del territorio a ordenar; de la comprobación del estado de conservación de recursos naturales, ecosistemas y paisajes; de la determinación y programación de las actuaciones relativas a la protección de los valores de la zona; y, en fin y al final, de la identificación de aquellas actividades que se consideren incompatibles con los fines del territorio a proteger'.

Junto a ello, ya la antigua Ley 4/1989 de 27 de marzo de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, en su artículo 13.2 permitía que en los Parques Naturales se pudiera limitar el aprovechamiento de los recursos naturales, prohibiéndose las actividades que fueran incompatibles con las finalidades que hubiera justificado su creación.

Es, por tanto, como se ha dicho, a la Junta de Andalucía, a través de la Consejería de Medio Ambiente, a quien corresponde la regulación legal en la materia, y lo ha hecho a través del Decreto impugnado.

QUINTO.-Se plantea en primer lugar por la parte recurrente que el PORN impugnado ha carecido del preceptivo estudio de impacto ambiental exigido en la Ley 9/06, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

Bien es cierto que el punto 1 de la Disposición Transitoria de la referida Ley 9/06 establece que la obligación a que hace referencia el art. 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior al 21 de julio de 2004 (lo que excluiría al PORN de 2008 del referido estudio, pues el primer acto preparatorio formal se produjo con fecha de 2-6-03); el punto segundo del referido precepto establece que 'la obligación a que hace referencia el art. 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior al 21 de julio de 2004 y cuya aprobación, ya sea con carácter definitivo, ya sea como requisito previo para su remisión a las Cortes Generales o, en su caso, a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, se produzca con posterioridad al 21 de julio de 2006, salvo que la Administración pública competente decida, caso por caso y de forma motivada, que ello es inviable', lo que determinaría la sujeción de la normativa cuestionada en el presente recurso contencioso administrativo a la referido evaluación de impacto ambiental.

Sin embargo, esta exigencia ha de ser rechazada porque no puede exigirse la evaluación de impacto ambiental en relación a un plan que tiene relación directa con la gestión del lugar protegido en cuestión, en relación con lo preceptuado por el art. 6.3 de la Directiva 92/43/CEE , referente a Habitat, que expresamente establece que cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar (referido a zonas de especial protección) o sin ser necesario para la misma, pueda afectar deforma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes y proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar; ya que si el plan tiene directa relación con la gestión de dicho lugar, corresponderá a este plan específico realizar la valoración medioambiental oportuna.

Y por esta última previsión, no es exigible en la aprobación del Plan recurrido, la evaluación del impacto ambiente, al tratarse de la aprobación de un plan de ordenación de los recursos naturales de un parque natural, cuya tramitación exige la evaluación ambiental de la zona (puesto que en tal evaluación se van a sustentar las decisiones de ordenación del propio plan, y que constituye su contenido esencial) y que determina la cumplimentación de trámites como los de audiencia de los interesados e información pública.

SEXTO.-El art. 5.3 del PORN aprobado por Decreto 37/08 establece las normas generales, en relación a los usos que puedan efectuarse en las diversas zonas, y establece en su apartado primero que dichas normas generales serán de aplicación para las zonas de reserva (A), zonas de regulación especial (B) y zonas de regulación común (C) del Parque Natural, sin perjuicio de lo dispuesto para cada una de ellas en su respectiva normativa particular.

Dentro de la zona B se distinguen las áreas naturales de interés general, calificadas como B.1 y las áreas seminaturales con usos tradicionales, calificadas como B.2.

El art. 4.2.2.1 del Decreto impugnado determina respecto de las áreas naturales de interés general (zonas B1) que se incluyen en esta categoría áreas de marcado carácter forestal en las que la función protectora de la vegetación frente a los agentes erosivos, la regulación de los recursos hídricos, su valor ecológico o paisajístico, o su importancia en el mantenimiento de la biodiversidad del Parque Natural, se consideran cuestiones prioritarias en el aprovechamiento de sus recursos.

Los criterios de ordenación en estas áreas, B.1, son la protección de la diversidad biológica, el cumplimiento de funciones de amortiguación, la promoción de la multifuncionalidad de estas áreas y el mantenimiento de los usos actuales compatibles con los objetivos de conservación.

Las Zonas B1 representan el 39,3% (19.438 ha) de la superficie total del Parque Natural.

El art. 4.2.2.2 del Decreto establece que las áreas seminaturales con usos tradicionales, zonas B2, incluyen aquellas zonas de cultivos agrícolas donde la acción humana ha modelado un paisaje característico, dando lugar a la estepa cerealista en la que puntualmente se localizan pequeñas huertas.

Estas áreas constituyen el soporte de una importante biocenosis animal y albergan singulares recursos florísticos.

Junto a estas zonas se incluyen las áreas agrícolas abandonadas, áreas que se encuentran en proceso de regeneración natural, así como ciertas áreas dedicadas a la actividad salinera, en particular las ocupadas por cristalizadores y condensadores.

Loscriterios de ordenación son amplios y junto a la protección de la diversidad biológica y paisajística, se orientan hacia el mantenimiento de los usos actuales compatibles con los objetivos de conservación, destacando la actividad agraria por su importancia para la conservación de la avifauna esteparia presente en la zona.

Las Zonas B2 representan el 14,4% (7.129 ha) de la superficie total del Parque Natural.

Las normas particulares en relación a las zonas de regulación común (C) se establecen en el artículo 5.4.3, y dentro de él se distinguen las zonas de cultivos agrícolas y las zonas de agricultura intensiva bajo plástico, de la siguiente forma:

'5.4.3.1. Zonas de cultivos agrícolas (C1).

1. De acuerdo con los objetivos y propuesta de ordenación, y en los términos establecidos en la normativa general, se consideran compatibles los siguientes usos y actividades:

a) Los aprovechamientos agrícolas y la transformación de áreas de secano a regadío en los términos que establece el PRUG.

b) La implantación de nuevos cultivos y aprovechamientos arbóreos, arbustivos, aromáticas y pascícolas.

c) Las actuaciones forestales así como los usos y actividades necesarias para la recuperación de la cubierta edafovegetal.

d) Las actividades ganaderas de carácter semiextensivo.

e) La actividad cinegética.

f) Las actividades e instalaciones de uso público y educación ambiental.

g) Los campamentos de turismo.

h) La investigación científica.

i) Las obras de infraestructura necesarias para el normal desarrollo de las actividades primarias y las previstas en el Programa de Uso Público.

j) La rehabilitación de construcciones existentes.

k) Las construcciones de nueva planta destinadas a la gestión del Parque Natural y las vinculadas a la explotación de los aprovechamientos agropecuarios.

l) Cualquier otra actuación que el correspondiente procedimiento de autorización determine como compatible, en los términos establecidos en la normativa que resulte de aplicación.

2. De acuerdo con los objetivos y propuesta de ordenación se consideran incompatibles los siguientes usos y actividades:

a) La implantación de cultivos intensivos bajo plástico en los términos establecidos en el apartado 5.3.2.3.b) del presente Plan.

b) Cualquier otra actuación que el correspondiente procedimiento de autorización determine como incompatible, en los términos establecidos en la normativa que resulte de aplicación.

5.4.3.2. Zonas de agricultura intensiva bajo plástico (C2):

1. De acuerdo con los objetivos y propuesta de ordenación, y en los términos establecidos en la normativa general, se consideran compatibles los siguientes usos y actividades:

a) Los aprovechamientos agrícolas y la transformación de áreas de secano a regadío.

b) La implantación de nuevos cultivos y aprovechamientos arbóreos, arbustivos, aromáticas, pascícolas, etc.

c) Las obras de infraestructura necesarias para el normal desarrollo de las actividades primarias.

d) Las construcciones de nueva planta vinculadas a usos compatibles.

e) La rehabilitación de construcciones y edificaciones.

f) Cualquier otra actuación que el correspondiente procedimiento de autorización determine como compatible, en los términos establecidos en la normativa que resulte de aplicación.

2. De acuerdo con los objetivos y propuesta de ordenación se considera incompatible cualquier actuación que el correspondiente procedimiento de autorización así lo determine, en los términos establecidos en la normativa que resulte de aplicación'.

Y concretamente para las actividades agrícolas el art. 5.3.3 establece:

'1. Las actividades y aprovechamientos agrícolas se desarrollarán de acuerdo con la normativa vigente y las disposiciones establecidas en el presente Plan y en el Plan Rector de Uso y Gestión.

2. Requerirá autorización de la Consejería competente en materia de medio ambiente:

a) Cualquier tipo de transformación agrícola que implique alteraciones de relieve, modificación de las infraestructuras existentes, sustitución de cultivos herbáceos a leñosos (o viceversa), o cambio de tierras de secano a regadío.

b) El desarraigo de cultivos o pies arbóreos, cuya concesión se supeditará a la expresa justificación de esta acción.

c) Las prácticas de desinfección del suelo, que se realizarán exclusivamente mediante métodos físicos y biológicos.

3. Queda prohibido:

a) La roturación de terrenos forestales para uso agrícola.

b) Los nuevos cultivos agrícolas intensivos bajo plástico excepto en las zonas C2 (Zonas de Agricultura Intensiva).

A efectos de esta normativa se entiende como usos intensivos los sistemas de protección de cultivos, sean de carácter temporal o permanente, que impliquen la utilización de cualquier tipo de estructura, horizontal o vertical, que modifique las condiciones ambientales del cultivo. Únicamente estarán permitidas estructuras cortavientos y sistemas de entutorado de naturaleza vegetal (restos vegetales o plantas cultivadas) o materiales que lo imiten en cuanto a forma y colorido.

c) La utilización de enarenados y de sustratos artificiales excepto en los terrenos incluidos en Zonas C2 (Zonas de Agricultura Intensiva).

d) La destrucción de bancales y muy especialmente de las pedrizas de retención o balates que los soportan, así como las transformaciones agrícolas que supongan su eliminación.

e) La introducción de especies animales alóctonas de carácter invasor, con relación a las prácticas agrícolas de lucha biológica y polinización.

f) La eliminación de los setos de vegetación en lindes, caminos y separación de parcelas, así como otras formaciones forestales existentes en los terrenos agrícolas.

g) Los tratamientos fitosanitarios mediante técnicas de fumigación aérea'.

La normativa referida anteriormente establece que las explotaciones agrícolas bajo plástico son permitidas en las zonas calificadas como C.2 pero no en las incluidas en la calificación C.1, y claro está, tampoco en las áreas calificadas como B.1 y B.2.

SÉPTIMO.-En relación a la zonificación, son concretas las manifestaciones efectuadas en relación a las fincas propiedad del recurrente, D. Pedro Miguel , situadas en el PARAJE000 ', en el término municipal de Níjar, quien entiende que la decisión de la Administración demandada ha sido arbitraria al incluir las fincas de su propiedad dentro de las zonas calificadas como B.1, B.2 y C1, en vez de en la zona C2 (que sería la equivalente a la zona D3 del Decreto 418/94, que posibilitaba la agricultura intensiva con la utilización de plásticos o invernaderos, ya que el art. 238 del Decreto 418/94 califica las zonas de protección grado D como aquellos espacios que carecen de un interés ambiental específico para ser incluidos en alguna de las categorías anteriores, ya que se detectan significativas alteraciones de carácter antrópico como son las áreas de cultivo intensivo o los núcleos urbanos del Parque Natural), con lo que se le priva de utilizar invernaderos en la explotación agrícola que ya posee.

Por un lado, ha de destacarse que, del informe emitido por perito de parte y aportado a las actuaciones (concretamente el informe emitido por el ingeniero agrónomo D. Primitivo ) se concluye que el mantenimiento de la calificación como C.2 para la parcela NUM000 , polígono NUM001 y parcela NUM002 , polígono NUM003 , (inclusión en la zona C.2 tanto por el PORN de 1994 como por el PORN de 2008) es ajustado, permitiendo su correcto aprovechamiento. También se llega a la conclusión de que la parcela NUM004 , polígono NUM005 , que se incluía en la zona C.1, y que con el PORN de 2008 se incluye en la zona B.1, supone reconocer de facto la existencia de una marcada regeneración ambiental, ante la ausencia de aprovechamiento agrícola. Y el referido informe, en relación con las parcelas NUM006 y NUM007 del polígono NUM003 y parcelas NUM008 , NUM009 y NUM010 del polígono NUM005 , manifiesta que la clasificación como C.1 por el PORN de 2008 (cuando con el PORN de 1994 tenía la configuración como C.2), salvo en la parcela NUM007 que presenta una pequeña parte calificada como B.2, no puede estimarse correcta, debiendo haber mantenido la calificación como zona C.2, y permitiendo, consecuentemente, la actividad agrícola intensiva, o bajo plástico, pues se estima que los terrenos son aptos para tal explotación, que sería más rentable en términos económicos y más respetuosa con el medio ambiente, y además, algunos de estos terrenos se encuentran muy próximos a la parcela NUM002 , polígono NUM003 , que sí permite la explotación agrícola con invernaderos.

Por ello, de tal informe se concreta la acertada configuración de algunos de los terrenos como áreas B.1 y B.2, discrepando tan sólo de la calificación de determinadas fincas como C.1, cuando sería más rentable su configuración como C.2, al tener las condiciones adecuadas para posibilitar la instalación de invernaderos. Sin embargo, no se cuestiona que no exista una motivación de carácter ambiental para limitar el uso de invernaderos en la superficie referida, máxime cuando el anterior PORN de 1994 ya preveía la transformación de fincas donde se permitía el uso de invernaderos a una agricultura tradicional y/o biológica. Y junto a ello, ha de destacarse que el art. 4.1.2 se refiere a la necesidad de establecer mecanismos de aprovechamiento sostenible, que en relación a las explotaciones agrícolas, deben orientarse a: propiciar la paulatina transformación, o el traslado voluntario, de aquellos invernaderos y cultivos intensivos que se encuentran fuera de las áreas destinadas para tal uso en la zonificación, pero que fueron instalados con anterioridad a 1994, para proceder al desmonte de la estructura y restauración paisajística del área (como deriva del punto 8 del referido art. 4.1.2) y desarrollar programas para la corrección del impacto ambiental en las actuales Zonas C2 que contemplen actuaciones para evitar el impacto visual de los invernaderos sobre el paisaje y que minimicen su impacto contaminante (como establece el punto 9 del referido art.). Por ello, la explotación agrícola con invernaderos viene a constituir una situación excepcional, que es un uso, generalmente, incompatible con la inclusión de una finca dentro del perímetro del Parque Natural; lo cual sólo es permitido, desde un punto de vista social y económico, para determinadas fincas, pero respecto de las cuales, incluso se determina que deberán ir transformándose por razones medioambientales y paisajísticos.

Y por otro lado, no se acredita por el recurrente en cuestión, D. Pedro Miguel , que hubiera desarrollado la agricultura intensiva con plásticos con anterioridad a la nueva zonificación efectuada por el Decreto 37/08, sino más bien al contrario, se constata que dicha actividad no se venía desarrollando por la actora tanto por derivación de lo manifestado en el escrito de demanda como de lo concluido en el informe pericial aportado de parte.

Por todo ello, no puede atenderse la pretensión de esta parte ni respecto a la nulidad absoluta del Decreto 37/08 ni respecto a un nulidad parcial en cuanto a la zonificación de las parcelas incluidas como C.1, pues no se concreta que no existan los valores medioambientales determinantes para tal calificación.

OCTAVO.-En relación al recurrente D. Luis Pablo , se emite informe pericial (por el mismo ingniero agrónomo D. Primitivo ) en relación a las parcelas de su propiedad, situadas en el PARAJE001 ' del término municipal de Níjar, destacando que la parcela NUM011 del polígono NUM001 , que tenía su inclusión en la zona C.1 con el PORN de 1994 y pasa a ser incluida en la zona B.1 con el Decreto de 2008, seguirá sin poder aprovecharse agrícolamente; que las parcelas NUM012 y NUM013 del polígono NUM001 , y la parcela NUM014 del mismo polígono, que tenían calificación como zona C.2 pasan a zona B.1, con lo que pasan de poder aprovacharse agrícolamente a no poder serlo, al mantenerse una actividad meramente conservacionista; y las parcelas NUM015 y NUM016 del polígono NUM005 , que siendo con el PORN de 1994 incluidas en zona C.2, pasan respectivamente a incluirse en zona C.1 y B.2, permitiendo, según el criterio del perito informante, que la primera de ellas seguirá con el mismo régimen de aprovechamiento y la segunda sólo permitirá usos referentes a la agricultura tradicional. El informe considera que todas las parcelas son aptas para aprovechamiento agrícolas, y de tener el recurrente una explotación rentable, se ha reducido la misma con la nueva zonificación del PORN aprobado por Decreto 37/08 a una sóla parcela, que es la NUM015 del polígono NUM005 , constituyendo la totalidad de sus fincas una zona aislada sin posibilidades de explotación agrícola dentro de una zona que sí la permite, pues se zonifica como C.2.

Sin embargo, en igual sentido a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior respecto de las fincas de otro recurrente, no se acredita la inexistencia de valores medioambientales susceptibles de protección en la zona en cuestión. Y además, si de todo ello concluye el recurrente que se le han causado unos perjuicios derivados de la nueva zonificación, que le priva de actividades de explotación agrícola, cuando, sin embargo, las fincas en cuestión son aptas para ellas; no obstante, del reportaje fotográfico adjunto con el informe, obrante en las actuciones, se deriva claramente que no se habla de facultades reales, sino que se atiende exclusivamente a meras expectativas de futuras explotaciones agrícolas, porque las fincas fotografiadas están baldías, y no estaban siendo explotadas agrícolamente con anterioridad a la zonificación del Decreto 37/08, razón por la que no puede plantearse la existencia de limitación en los usos.

NOVENO.-Se interesa en el escrito de conclusiones que la Sala se manifieste sobre los daños y perjuicios causados a los recurrentes, para reconocer el derecho a una indemnización por la producción de los mismos. Esto constituye una cuestión respecto de la cual la Administración no ha tenido la oportunidad de manifestarse en vía administrativa, y que constituye una desviación procesal, pues no habiéndose formulado tal pretensión en el escrito de demanda, pretende ahora introducirse en el trámite de conclusiones escritas.

Al respecto, la Administración demandada ya alega, también en el trámite de conclusiones, que ha mediado desviación procesal, sin que puedan esgrimirse pretensiones distintas en ambos momentos procesales, a tenor de lo preceptuado en el art. 33 LJCA de 13 de julio de 1998. Y, destacando que no puede confundirse pretensión con motivación (la pretensión queda referida al objeto del recurso, y la motivación a los razonamientos o fundamentaciones jurídicas que soportan aquella), en el presente caso se introduce en un momento inadecuado procesalmente la petición de un pronunciamiento sobre indemnización por daños y perjuicios, que entraña una pretensión concreta adicionada a la inicial ejercitada en el presente recurso contencioso administrativo.

DÉCIMO.-No procede la condena en costas, de conformidad con el art. 139.1 ley de jurisdicción contenciosa administrativa de 13 de julio de 1998, al no mediar mala fe o temeridad en la parte recurrente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de D. Tomás , Dña. Felisa , D. Jose Enrique , D. Luis Pablo , D. Pedro Miguel y Dña. Loreto contra el Decreto 37/08 dictado por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por el que se aprueba el Plan de Ordenación de recursos naturales del Parque Natural Cabo de Gata- Níjar y el Plan Rector de Usos y Gestión del mismo; y consecuentemente, se confirma el acto administrativo impugnado por ser ajustado a derecho.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponerRecurso de Casaciónmediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto la resolución impugnada ( artículo 79.1 LJCA ), debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024065809 del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.