Sentencia Administrativo Nº 2024/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1303/2012 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2024/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 1ª

R. APELACIÓN Nº 1303/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

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En la ciudad de Málaga, a 14 de septiembre de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación interpuesto por 'LA RESERVA DE MARBELLA S.A.' contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número 1 de Málaga en los autos 396/08 y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA.

Ha sido Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de la hoy parte apelante se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Málaga, recurso contra resolución del Ayuntamiento de Marbella, que deniega la licencia de primera ocupación, relativo a 24 viviendas, garajes y trasteros en la urbanización LA RESERVA DE MARBELLA URP-VP-6, registrándose con el número 396/08.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso por cosa juzgada.

TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte apelante, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 1303/2012.

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El pronunciamiento de inadmisibilidad que contiene el fallo de la sentencia apelada se basa en la existencia del efecto de cosa juzgada en relación a la denegación de licencia de primera ocupación que se impugna, y ello al constar pronunciamientos de la Sala dictados en grado de apelación, resolutorios en firme de la mentada impugnación.

En la apelación, la parte apelante, tras exponer la confusión que reina en los expedientes administrativos en relación a los diferentes pronunciamientos judiciales, solicitó el dictado de sentencia acorde con las pretensiones deducidas en la instancia, esto es, la anulación del acto impugnado.

La parte apelada no evacuó trámite de oposición al recurso en el traslado que le fue conferido

SEGUNDO.- La cuestión nuclearconsistente en determinar si es posible considerar el silencio positivo respecto a la obtención de licencia de primera ocupaciónaun cuando lo construido resultare contrario al planeamiento, aparece resuelta en recurso de apelación nº 750/2011, cuya fundamentación jurídica pasamos a reproducir.

Ciertamente la Sala en sentencia de fecha 29 de marzo de 2007 ha expresadoque la Ley 30/1992, reformada por la Ley 4/99 , parte de una premisa muy clara en el art. 43.2 cuando se ha iniciado un procedimiento por solicitud del interesado '.. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario...' y esa estimación de las peticiones de los interesados se produce según el art. 43.5 '...desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que esta se haya producido. En nuestro caso, no se suscita cuestión alguna acerca del transcurso de ese plazo.

Así pues, se puede entender que la demandante había obtenido la licencia de primera ocupación solicitada por silencio administrativo positivo y según el art. 43.3 'La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento...y continúa el art. 43.5 ...Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho ..'.

Ahora bien, podemos preguntarnos qué efectos tiene una resolución administrativa tardía que vaya contra el silencio administrativo positivo, en teoría, no puede darse pues el art. 43.3 ya hemos visto que producido el silencio administrativo positivo el 'procedimiento administrativo ha finalizado'. La Ley 4/99 , modificadora de la Ley 30/1992, lo que pretende es que se analice el silencio administrativo en abstracto, si por la existencia de una resolución posterior a la que debe entenderse adquirida una autorización por silencio administrativo positivo dejase de ser operativa sencillamente estaríamos haciendo una interpretación que derogaría y haría superflua la propia reforma efectuada por Ley 4/99; si nos fijamos en la exposición de motivos veda esta posibilidad '...Se trata de regular esta capital institución del procedimiento administrativo de forma equilibrada y razonable, por lo que se suprime la certificación de actos presuntos que, como es sabido, permitía a la Administración, una vez finalizados los plazos para resolver y antes de expedir la certificación o que transcurriera el plazo para expedirla, dictar un acto administrativo expreso aun cuando resultara contrario a los efectos del silencio ya producido. Por todo ello, el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley....' y, en consonancia con la exposición de motivos el art. 43.4 .a) sólo permite a la Administración resolver confirmando el silencio administrativo positivo, caso contrario, cuando la Administración se percate que han pasado los plazos y que el ciudadano ha obtenido autorización o cualquier otro derecho por silencio administrativo positivo debe acudir a los procedimientos de revisión previstos en la Ley, nunca se le permite dictar resolución expresa contraria al silencio administrativo positivo (el procedimiento ha finalizado- art.43.3 ).

Por ello, al enjuiciar el fondo del proceso el prisma que debe adoptarse es ignorar la resolución expresa, si el actor tiene razón en su pretensión el Tribunal condenará a la Administración a entregarle el certificado, caso contrario puede y debe analizar al resolución expresa de la Administración dependiendo de los motivos de impugnación y planteamiento que haga el recurrente. Por tanto, el art. 242.6 del RDL. 1/1992 , como otros que le precedieron a nivel estatal y que con mimético contenido puede leerse en las diferentes leyes del suelo de las comunidades autónomas, debe ser interpretado con los expuesto sobre la Ley 30/1992 y, así, se puede reiterar que el procedimiento de otorgamiento de licencia ha finalizado una vez producido el silencio administrativo positivo y que la persona interesada puede hacer valer su licencia ante cualquier administración o particular. En consecuencia, desde estas dos premisas, la Administración '..no puede dictar ninguna resolución denegando la licencia..', sin que nos pueda llevar a engaño el art. 43.4 .a) '...En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo...', la Administración en este caso no reabre el procedimiento administrativo terminado por silencio administrativo positivo ni concede ningún derecho al particular ni facultad que no tenga con el silencio administrativo positivo simplemente le certifica lo que la Ley le ha concedido, que puede tener trascendencia para el particular en ámbitos como solicitar créditos bancarios para instalaciones etc. pero son efectos de índole práctico y operativo para una empresa o particular no jurídicos.

Por tanto, si un particular cuanta con una licencia obtenida por 'silencio administrativo positivo' que la Administración no puede desconocer ni resolver en contra dentro del concreto procedimiento al haber finalizado, caso de entender que es perjudicial para el interés público, no le queda otra opción que acudir a los procedimientos de revisión de oficio y adoptar como medida cautelar la suspensión de la licencia obtenida por silencio administrativo positivo.

TERCERO.- Pero, además, la Ley 7/02 fue publicada el 14 de enero de 2003 y ya era aplicable la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, Ley 7/2002, cuyo art. 172 , que regula el procedimiento de otorgamiento de las licencias urbanísticas, dice literalmente lo siguiente:

'La ordenación del procedimiento para el otorgamiento de las licencias urbanísticas municipales deberá ajustarse a las siguientes reglas:

1ª) La solicitud definirá suficientemente los actos de construcción o edificación, instalación y uso del suelo y del subsuelo que se pretenden realizar, mediante el documento oportuno que, cuando corresponda, será un proyecto técnico.

2ª) Junto a la solicitud se aportarán las autorizaciones o informes que la legislación aplicable exija con carácter previo a la licencia. Asimismo, cuando el acto suponga la ocupación o utilización del dominio público, se aportará la autorización o concesión de la Administración titular de éste.

3ª) Cuando los actos se pretendan realizar en terrenos con el régimen del suelo no urbanizable y tengan por objeto las viviendas unifamiliares aisladas a que se refiere el artículo 52.1.B b) o las Actuaciones de Interés Público sobre estos terrenos previstas en el artículo 52.1 C) ambos de esta Ley, se requerirá la previa aprobación del Plan Especial o Proyecto de Actuación, según corresponda. La licencia deberá solicitarse en el plazo máximo de un año a partir de dicha aprobación.

4ª) Las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y de la ordenación urbanística de aplicación, debiendo constar en el procedimiento informe técnico y jurídico sobre la adecuación del acto pretendido a dichas previsiones.

5ª) La resolución expresa deberá notificarse en el plazo máximo de tres meses. Transcurrido este plazo podrá entenderse, en los términos prescritos por la legislación reguladora del procedimiento administrativo común, otorgada la licencia interesada. El comienzo de cualquier obra o uso al amparo de ésta requerirá, en todo caso, comunicación previa al municipio con al menos diez días de antelación.

6ª) La resolución expresa denegatoria deberá ser motivada.'

Es muy importante el número 5 de este precepto, pues confiere la autorización por silencio positivo cuando no se notifique, dentro del plazo de tres meses, la resolución desestimatoria. Plazo que es común para resolver y notificar, no lo olvidemos, pues la ley sigue la reforma operada por Ley 4/99 en el artículo 43 de la Ley 30/1992 . Por tanto, la norma autonómica establece la solución de carácter práctico sobre el debate de las facultades obtenidas por silencio que sean contrarias a ordenamiento jurídico. El inciso final del número 5 de este precepto advierte que: 'El comienzo de cualquier obra o uso al amparo de ésta requerirá, en todo caso, comunicación previa al municipio con al menos diez días de antelación.' Es decir, la ley autonómica contempla la posibilidad de obtener una facultad por el juego de silencio positivo, pero exige 'en todo caso', es decir siempre, que en estos supuestos se comunique al municipio el comienzo de cualquier obra con un plazo de diez días de antelación.

Es decir, apunta a la solución práctica de control a posteriori de la facultad obtenida por silencio y posible inicio del expediente de revisión de oficio al amparo de la causa de nulidad regulada en el artículo 62. 'f' de la Ley 30/1992 . Es en este plazo de diez días donde la Administración puede remediar el defecto, y el vicio en que ha incurrido, al permitir que una petición de licencia acabe obteniendo éxito por no haber tramitado en plazo el procedimiento. En esos diez días debe comprobar y calificar la petición para, en su caso, instar la revisión de oficio de la licencia obtenida por resolución presunta, acordando, si es necesario, la suspensión de la ejecutividad de dicho acto presunto. La ley evita, en esta interpretación, la colisión frontal entre legalidad y seguridad jurídica que otras interpretaciones implican. Pues choca contra la seguridad jurídica mantener que es nulo radicalmente lo que se obtiene por silencio si lo obtenido son facultades contrarias al ordenamiento jurídico. Porque desde la perspectiva del administrado la ley le otorga una facultad si la Administración, en el plazo marcado por la norma, no impide la concesión de dicha facultad. Para el administrado el plazo es la garantía de legalidad de su petición. Transcurrido el plazo sin recibir respuesta negativa, no puede dejarse, a un impreciso momento posterior, la posibilidad de que la Administración invoque la nulidad de un acto administrativo, que sólo su indolencia ha provocado. Mantener esta interpretación puede hacer inútil toda la reforma del procedimiento administrativo iniciada por la Ley 30/92 y culminada con la Ley 4/99 . Por último debemos añadir para completar el razonamiento, que está solución es la más razonable si observamos también el contenido del artículo 190 de la Ley.

En efecto, el artículo 190 , que trata de la revisión de licencias urbanísticas y de órdenes de ejecución, dice lo siguiente:

'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las licencias urbanísticas y las órdenes de ejecución, así como cualquier otro acto administrativo previsto en esta Ley, cuyo contenido constituya o habilite de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves definidas en esta Ley, deberán ser objeto de revisión por el órgano competente, de conformidad con lo establecido en legislación reguladora del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

2. Los procedimientos de revisión, a los que se refiere el apartado anterior, o de declaración de lesividad serán independientes a todos los efectos de los de carácter sancionador.'

En definitiva, en relación al caso estamos enjuiciando, debemos resaltar, en pura interpretación sistemática, como la Ley Andaluza confiere como única salida al supuesto de obtención de una licencia contra el ordenamiento jurídico aplicable la revisión de oficio de la misma. Volvemos a insistir sobre la adaptación que hace el legislador autonómico en favor del principio de seguridad jurídica en los supuestos de facultades obtenidas por silencio administrativo positivo y que resulten contrarias a las normas urbanísticas. El artículo 62 letra 'f'' de la Ley 30/1992 es interpretado por la Ley Autonómica en el sentido de contemplar una causa de nulidad para iniciar la revisión de oficio, y no como una invocación que hace la Administración en sede procesal, ante los Tribunales de Justicia, para negar la existencia de una licencia concedida por silencio positivo.

CUARTO.- Claro que sobre esta cuestión planea la jurisprudencia del Tribunal Supremo contraria a la obtención de una licencia de obras por silencio positivo cuando la construcción proyectada fuera contraria al planeamiento. La sentencia de ese Tribunal de fecha 28 de enero de 2009 dice: 'Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.

Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, establecía que 'en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico'.

El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que 'en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística'.

Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico ( artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual 'los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario'.

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en anteriores sentencias, lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución , el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España'.

QUINTO.- Pero el caso es que en el supuesto que consideraba la anterior sentencia concurrían dos circunstancias: no se contaba con licencia de obras y, estas, a su vez, eran contrarias al planeamiento. Por otra parte, lo que se pretende por medio de este proceso es que se entienda otorgada, aun por silencio positivo, una licencia de primera ocupación y, aunque la conformidad de la licencia con el planeamiento se hace general para todas ellas en los preceptos antes referidos, lo cierto es que a través de la licencia de primera ocupación parece incierto que pueda contrastarse la anterior conformidad cuando no es ese su objeto, sino de la de obras pues la de primera ocupación tiene por objeto la comprobación de si lo realizado se ajustó a lo proyectado. Parece, pues, improbable que través de esta licencia se pueda contradecir o desvirtuar lo que, contrariamente al planeamiento, se autorizó por medio del otorgamiento de una previa licencia de obras, consiguiéndose dejar sin efectos lo que se disponía por medio de una acto administrativo firme al margen de los procedimientos revisorios con los que cuenta la propia Administración para conseguir ese mismo efecto y sustrayendo la posibilidad de su control jurisdiccional.

Y es que en el caso de autos la parte apelante obtuvo del Ayuntamiento de Marbella licencia de obras para la construcción de 24 viviendas, aparcamientos y trasteros en el URP-VB-6, 'La Reserva de Marbella', 2 fase, manzana 3, edificio 6 y cuando invocó la obtención de la licencia de primera ocupación por silencio positivo, el Ayuntamiento de Marbella resolvió denegarla al no ajustarse la obra a la licencia obtenida, ni ésta al planeamiento vigente. Dicho de otra manera y a falta de mayores explicaciones, lo hecho no es más que dejar sin efecto la licencia previamente obtenida, el margen de los procedimientos revisorios de los actos administrativos, pues es ahora cuando se dice que las obras ejecutadas son contrarias al Planeamiento e incluso a la licencia obtenida en contra del mismo

Es por ello que se está en el caso de considerar que la doctrina legal antes recogida en estos fundamentos no debe ser de aplicación en aquellas licencias urbanísticas que no tienen como objetivo determinar la conformidad de la obra proyectada con el Plan, sino de lo construido con lo autorizado, de forma que su denegación haya de ser siempre expresa, so pena que el silencio tenga efectos positivos, y no convirtiendo este proceso de calificación en una revisión de una licencia de obras anteriormente otorgada que ha llegado a ser inatacable ante la jurisdicción contencioso-administrativa y contra la que sólo puede actuarse a través de la revisión administrativa de la autorización, es decir, por medio del procedimiento legalmente establecido para ello en el art. 102 de la Ley 30/1992 , si no se quiere que ese otro acto denegatorio (aun por silencio administrativo) de la licencia de primera ocupación pueda producir los mismos efectos, lo cual, desde la misma ótica legal, podría ser nulo al haberse conseguido ese efecto prescindiéndose total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo establecido en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 . Por otra parte, y de actuarse como se fundamenta, la seguridad jurídica no sufriría merma, pues la Administración puede acometer el proceso revisorio y, en su tramitación, acordar la suspensión del otorgamiento de la licencia de primera ocupación. Desde estas consideraciones, pues, procede la estimación del recurso de apelación y, con ella, la del recurso contencioso administrativo en su día interpuesto. Cual sucede en el presente caso.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 , no debe haber condena en costas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por 'LA RESERVA DE MARBELLA S.A.' contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Málaga en los autos 111/07 que anulamos.

SEGUNDO.- Estimar el recurso contencioso interpuesto anulando el acto impugnado.

TERCERO.- Sin hacer especial pronunciamiento respecto del abono de las costas devengadas en ninguna de las instancias.....

TERCERO.- En el caso referido las viviendas, aparcamientos y trasteros estaban construidos en el mismo sector que hoy se enjuicia - URP-VB-6, La Reserva, 2ª fase -, por consiguiente sus efectos estimatorios del recurso también alcanzarán a las construcciones que se hallen en idéntica situación jurídica que la descrita. Ello hace concluir a la Sala, en pro de la necesaria seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, más que en un pronunciamiento de inadmisibilidad por cosa juzgada, en el de estimación antedicho en base a la fundamentación jurídica transcrita, y a la vista de la gran confusión reinante en los expedientes administrativos incoados.

CUARTO.- La índole estimatoria del recurso de apelación implica la no imposición de costas - art. 139 LJCA -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Estimar el recuso de apelación interpuesto, y en su virtud, dejando sin efecto la sentencia apelada, se estima el recurso contencioso administrativo, anulando el acto impugnado. Sin costas en ninguna de las instancias.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario algunoy para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-