Sentencia Administrativo Nº 20249/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 644/2005 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 20249/2007

RECURRENTE: doña Estíbaliz y don Luis Enrique

PROCURADOR: doña Ana de la Corte Macias

DEMANDADO Administración General del Estado

SOBRE: Denegación visado de corta duracion

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

GRUPO DE APOYO

RECURSO Nº 644/2005 SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 20249

ILMOS. SRES.:/

MAGISTRADOS/

Dº. JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI/

Dº JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR/

Dº JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON/

En la Villa de doce de noviembre de dos mil siete.

Visto el presente recurso contencioso- administrativo número 644/2005 cuyo conocimiento ha correspondido a esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, e interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ana de la Corte Macias, en representación de doña Estíbaliz y don Luis Enrique , contra el acuerdo adoptado por el Cónsul de España en Bogóta de fecha 11 de mayo de 2005 por el cual se deniega el visado de corta duración solicitado por don Carlos María y doña Estíbaliz ; se ha personado la Administración General del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado. Ha sido ponente el señor don JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI,.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia por la que se revoque y anule la resolución impugnada por ser contraria a derecho y se declare el derecho los actores a haber obtenido los visados de corta duración que habían solicitado para poder entrar el día 2 al día 30 de julio de 2005 y dado que el ejercicio de dicho derecho de los recurrentes a entrar y permanecer en España en las fechas señaladas es imposible en estos momentos ha de declararse el derecho de los actores a ser indemnizados por la Administración del Estado en la cantidad de seis mil euros cada uno de ellos en concepto de daños y perjuicios condenando a la Administración demandada a satisfacer tales cantidades.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, contesta a la demanda, suplicando, se dicte sentencia confirmatoria de las resoluciones impugnadas por considerarlas ajustadas al ordenamiento jurídico.

TERCERO.- Quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 30 de octubre de 2007 de, lo que tuvo lugar. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

QUINTO.- El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 24 de enero de 2007, que confirió comisión de servicios, sin relevación de funciones, en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los Magistrados que se citan en el encabezamiento de esta Sentencia, destinados en la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 28 de los de Madrid, respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución impugnada es la referenciada en el encabezamiento de esta sentencia, que se basa para denegar el visado conforme a lo dispuesto en el artículo 15 en relación tonel artículo 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 por no reunir loas condiciones enunciadas en la letra c) del apartado 1 del artículo 5 que estipula se deberán presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacía un tercer país en el que su admisión esté garantizada o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios..

SEGUNDO Los hechos tenidos en cuenta son los siguientes:

Los actores solicitaron visado de corta duración para poder visitar España del 2 al 30 de julio de 2005, pretendiendo pasar sus vacaciones en estas fechas, acreditando que tienen ambos o tenían trabajo fijo y remunerado en su país de origen, que podían disponer de las vacaciones en esas fechas, y aportado compromiso manifestado ante notario de un nacional español que ofrecía hacerse cargo de los gastos de estas personas, prestarles alojamiento y cuanto necesitasen, haciendo lo mismo, respecto de otras tres personas, asegurando asimismo los billetes de vuelta

TERCERO Para la resolución del presente recurso, y en relación a las alegaciones que formula la parte actora, ha de tenerse presente que, en principio y a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente.

Ahora bien, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984 , f. j. 3° ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre, españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

En consecuencia, el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Esto es, "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )" -Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo .

Pues bien, la legislación al respecto viene consituida por los siguientes preceptos:

El artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido.

c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

d) No estar incluido en la lista de no admisibles.

De no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" (artículo 5.3 del Acuerdo Schengen).

Por su parte, la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 27 (anterior 25 en la Ley 4/2000 ) dispone, en lo que interesa: "El visado se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España, y habilitará al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada... Reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .

El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.

La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena."

El Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre , aprobado por Real Decreto 864/2001 de 20 de julio regula en el artículo 11 la documentación requerida para los visados de tránsito y estancia, estableciendo que las solicitudes de visado deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista.

La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita.

La disposición de alojamiento en España durante el tránsito o la estancia.

Las garantías de retorno al país de procedencia o, en su caso, de admisión en el país de destino una vez efectuado el tránsito por España o por el territorio de los Estados para los que sea válido el visado.

Cuando el solicitante de visado de estancia aporte en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español, éste deberá garantizar y responsabilizarse del cumplimiento de cada uno de los supuestos contenidos en los párrafos a), b), c) y d).

El apartado 2 del artículo 11 faculta a la Administración para requerir del solicitante, además, los documentos que acrediten la residencia en el lugar de la solicitud, los vínculos o arraigo en el país de residencia, la situación profesional y socioeconómica del solicitante e incluso la comparecencia del mismo.

En cuanto a la resolución de los expedientes de visado el artículo 19 del Reglamento , dispone, en lo que interesa: "En la resolución del visado se atenderá al interés del Estado y a la aplicación de los compromisos internacionales asumidos por España en la materia. El visado se utilizará como instrumento orientado al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, en especial la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana." Y en el apartado 3 continúa: "La denegación de un visado de residencia para reagrupación familiar o de residencia con permiso de trabajo por cuenta ajena deberá ser motivada, informando al interesado de los hechos y circunstancias constatadas, y, en su caso, de los testimonios recibidos y de los documentos e informes, preceptivos o no, incorporados que, conforme a las normas aplicables, hayan conducido a la resolución denegatoria."

CUARTO.- Puede concluirse, en fin, que la legislación consagra un principio de potestad discrecional de la Administración en la concesión de los visados que, como el presente, no se soliciten para trabajo o para reagrupación familiar, y así, aunque la Administración denegante deba seguir el trámite procedimental oportuno en el expediente para la concesión del visado, puede prescindir en la resolución final de ofrecer una motivación que vaya más allá de la genérica derivada del interés del Estado español y sus nacionales, haciendo una ponderación en cada caso particular del interés del extranjero a entrar en España obteniendo el correspondiente visado, y de los intereses de nuestro Estado. Cabe añadir que en los visados de trabajo y residencia o de reagrupación familiar, a los intereses de los nacionales y del Estado Español se pueda enfrentar el derecho del extranjero a la reagrupación familiar o al trabajo.

Posiblemente la justificación de la denegación del visado no es la más adecuada, al basarse en que no se han justificado los extremos exigidos, pero lo cierto es que ello no impide el ejercicio discrecional utilizada por la Administración.

Por todo ello procede desestimar el recurso interpuesto en cuanto a la petición principal, de concesión del visado o al menos que tenían derecho a su obtención.

Por tanto sin más procede desestimar la segunda petición reindemnización de daños y perjuicios, máxime cuando no se ha ni tan siquiera hincado la vía administrativa de esta petición, ni se ha justificado ninguno de los importes de los gastos reclamados, sin hace expresa condena en cuanto al pago de las costas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo número 644/2005 cuyo conocimiento ha correspondido a esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, e interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ana de la Corte Macias, en representación de doña Estíbaliz y don Luis Enrique , contra el acuerdo adoptado por el Cónsul de España en Bogóta de fecha 11 de mayo de 2005 por el cual se deniega el visado de corta duración solicitado por don Carlos María y doña Estíbaliz , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, los actos impugnados por ser conformes a derecho.

No ha lugar a la imposición de las costas procésales causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia no puede prepararse recurso de casación devolviéndose el expediente administrativo al órgano de procedencia con testimonio de la misma para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el señor, Magistrado, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección DE APOYO, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.