Sentencia Administrativo Nº 20256/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 877/2007 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 20256/2009

RECURSO Nº 877/07

PONENTE SRA .María Isabel Álvarez Tejero

SENTENCIA Nº 20.256

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA

SECCIÓN TERCERA (E)

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Francisco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María Luaces Díaz de Noriega

Doña María Isabel Álvarez Tejero

En la Villa de Madrid, a 27 de Febrero de dos mil nueve

VISTO el recurso contencioso-administrativo número 877/2007 seguido ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador Don Luis Fernando Pozas Osset en nombre y representación de la Unión Temporal de Empresa NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A., e INFILCO ESPAÑOLA S.A., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/82 , abreviadamente denominada "EDARBEJAR UTE" contra la desestimación presunta por silencio administrativo de las reclamaciones presentadas el 22 de marzo de 2004 y 19 de enero de 2007, ante el Director General del Agua del Ministerio de Medio Ambiente, reclamando la compensación financiera de la liquidación, más los intereses del "PROYECTO Y EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DEL PLAN INTEGRAL DE SANEAMIENTO Y ESTACIÓN DE AGUAS RESIDUALES DE BEJAR SALAMANCA Y SU MODIFICADO Nº 1, Clave 03.337.130/2111, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se acuerde abonar a la actora NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A., e INFILCO ESPAÑOLA S.A., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/82 , abreviadamente denominada "EDARBEJAR UTE" la cantidad de 121.018,48 euros en concepto de compensación financiera del saldo de liquidación de la obra de referencia, mas los intereses legales de dicho saldo incrementados en 1,5 desde el 19 de mayo de 2003 hasta la fecha en que se proceda a su abono.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 24 de Febrero de 2009, teniendo así lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Isabel Álvarez Tejero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta del Ministerio de Medio Ambiente, de la reclamación presentada con fecha 22 de marzo de 2.004, y 19 de enero de 2007, en solicitud de abono de la cantidad de 121.018,48, euros, en concepto de compensación financiera correspondiente a la liquidación de las obras del proyecto modificado nº 1 de las de referencia, mas sus intereses legales incrementados en 1,5 puntos desde el 19 de mayo de 2003, hasta el momento real de su abono. Todo ello en relación con las obras del "PROYECTO Y EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DEL PLAN INTEGRAL DE SANEAMIENTO Y ESTACIÓN DE AGUAS RESIDUALES DE BEJAR SALAMANCA Y SU MODIFICADO Nº 1, Clave 03.337.130/2111

Las alegaciones de la parte actora son en síntesis las siguientes:

1º) Que con fecha 1 de julio de 1999 el Secretario de Estado de Aguas y Costas del Ministerio de Medio Ambiente resolvió adjudicar el concurso de ejecución de las obras del proyecto de "PROYECTO Y EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DEL PLAN INTEGRAL DE SANEAMIENTO Y ESTACIÓN DEPURADORA DE AGUAS RESIDUALES DE BEJAR SALAMANCA Y SU MODIFICADO Nº 1, Clave 03.337.130/2111, aprobándose el 8 de noviembre de 2001, el modificado nº 1. Adjudicándose el contrato bajo la modalidad de abono total del precio.

2º) Que la Cláusula 6.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares establecía que "El contrato responde a la modalidad de abono total del precio, según lo dispuesto en el art. 7.1 del R.D.704/1997, de 16 de mayo . En consecuencia el precio del contrato se pagará en el momento de la recepción de la obra. Si transcurridos dos meses desde la recepción, la Administración no hubiera abonado el precio, se abonará al empresario el interés establecido en el art.100 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas . Una vez producida la terminación total de la obra, se determinará el precio final a pagar, que incluirá los costes reales de liquidación y los intereses resultantes sobre la base de que la recepción tendrá lugar dentro del mes siguiente a dicha terminación.

3º) El Acta de recepción de la obra se formalizo el 18 de marzo de 2003. El 6 de junio de 2003 se expidió certificación única por un importe de 12.455.388,57 Euros, desglosado en: obra ejecutada (10.559.782,67 Euros), financiación de la obra (1.148.606,64 Euros), revisión de precios (684.250,35 Euros) y financiación de revisión de precios (62.748,91Euros).

4º) El 28 de octubre de 2003, la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas resuelve : "Aprobar técnicamente la liquidación de las obras del "PROYECTO Y EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DEL PLAN INTEGRAL DE SANEAMIENTO Y ESTACIÓN DEPURADORA DE AGUAS RESIDUALES DE BEJAR SALAMANCA Y SU MODIFICADO Nº 1, por un importe de 12.367.555,99 Euros, sin incluir la compensación financiera. Se produce un adicional que asciende a 1.807.773,32 Euros y un saldo liquido a favor del contratista de 1.123.522,96 euros. Estos importes deberán incrementarse en los saldos que resulten del cálculo de la compensación financiera de acuerdo con los términos del contrato". Correspondiendo de este saldo 1.123.522,96 euros a favor del contratista, a obra ejecutada 1.053.848,83 Euros (175.345.691 Ptas.) y a revisión de precios 69.674,13Euros.

5º) Que estos importes no se habían incrementado con la compensación financiera correspondiente, por lo que en fecha 22 de marzo de 2004, presentó escrito reclamando su abono, por importe de 121.018,48 euros, asi como los intereses de demora del art.100 de la Ley 13/95. Reclamación que fue reiterada el 19 de enero de 2007 , y transcurridos tres meses sin haberse resuelto por la Administración, se presento el presente recurso.

6º) Que a pesar de lo manifestado en la Cláusula 6.2 mas arriba transcrita y a pesar de la Resolución de 28 de octubre de 2003 de la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas por la que se aprueba el saldo de liquidación y se acuerda que este importe deberá incrementarse con la compensación financiera, ésta no ha sido abonada.

7º) Que la compensación financiera del saldo de liquidación asciende a la cantidad de 121.018,48.

8º) Que la citada cláusula 6.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares establecía en su párrafo primero que de no abonarse el precio del contrato transcurridos dos meses, la Administración deberá abonar al contratista el interés establecido en el art. 100 de la Ley de Contratos para las Administraciones Públicas, esto es, el interés legal incrementado en 1,5 puntos desde los dos meses siguientes a la recepción.

9º) Y que habiéndose recibido las obras el 18 de marzo de 2003, y habiendo transcurrido mas de dos meses sin haberse abonado, como precio del contrato, la compensación financiera del saldo de liquidación, procede el abono de intereses legales incrementados en 1,5 puntos de la compensación financiera de la liquidación por el importe señalado de 121.018,48 euros, desde el 19 de mayo de 2003 hasta la fecha en que se proceda a su abono.

SEGUNDO.- Según resulta del expediente administrativo, siendo cuestión no controvertida por las partes, el contrato estudiado, es un contrato administrativo de obra celebrado bajo la modalidad de abono total del precio, regulado en el art. 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y en el Real Decreto 704/1997 de 16 de mayo , que se rige por lo previsto en dicha normativa y con carácter supletorio se ajustará al régimen establecido en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y en las demás normas que resulten de aplicación por razón de la materia, referencia que en el caso presente debe entenderse realizada, por razones cronológicas, a la Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas .

El artículo 14.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas EDL 1995/14148 , establece la prohibición del pago aplazado en los contratos, salvo que una Ley lo autorice expresamente. El apartado siguiente de este artículo señala que la financiación de los contratos se ajustará al ritmo requerido en la ejecución de la prestación. Por su parte, el art. 100.2 del mismo texto legal establece la posibilidad de que el pago del precio se realice de manera total o parcial (arts. 14 y 99 del TR de la LCAP).

La citada Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, establece en su art. 147 en materia de contratación, los contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio. Este artículo señala la posibilidad para ciertos contratos de obras, de que el pago sea realizado una vez concluida y recibida la obra. Ello supone una excepción al régimen general que en materia del pago del precio de los contratos administrativos establece la legislación contractual que prohíbe el pago aplazado del precio de la obra. Este Real Decreto señala con exactitud, dada la incidencia futura que en el déficit público y nivel de endeudamiento, este tipo de contratos puede tener, los supuestos en que van a resultar de aplicación, y, además, regula las particularidades de la tramitación del expediente de contratación, con el fin de conseguir un mayor control en su utilización.

Conforme a la normativa expuesta se considera como contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio, aquel en que el precio del contrato es satisfecho por la Administración mediante un pago único en el momento de la terminación de la obra, obligándose el contratista a financiar la construcción adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepción de la obra terminada.

Pues bien, según lo dispuesto en la cláusula 6.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigieron la adjudicación del presente contrato ,el precio del mismo debía de pagarse en el momento de recepción de la obra y si transcurridos dos meses desde la recepción la Administración no hubiera abonado el precio se abonaría al empresario el interés establecido en el art. 100 de la de Contratos de las Administraciones Públicas ( interés legal del dinero con el incremento de 1,5 puntos), debiendo de tener lugar la recepción dentro del mes siguiente a la terminación de las obras.

Sentado lo anterior, y centrándonos en estudio del fondo del asunto sometido a nuestra consideración, es decir de la reclamación de la cantidad de 121.018,48 euros en concepto de compensación financiera, debemos empezar recordando que como expusimos con anterioridad, el contrato estudiado se celebró bajo la modalidad de abono total del precio, modalidad en la que la Administración abona el precio del contrato mediante un pago único en el momento de la terminación de la obra ( en lugar de ir abonándolo de forma parcial durante la ejecución del contrato mediante la expedición de certificaciones de obra), obligándose el contratista a financiar la construcción adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepción de la obra terminada. Por ser el contratista quien financia la obra los pliegos de cláusulas administrativas particulares que regulen la construcción y financiación de las obras deben incluir necesariamente las condiciones específicas de la financiación, así como en su caso la capitalización de sus intereses y su liquidación, incluyendo necesariamente y de forma separada el precio de la construcción y las condiciones específicas de su financiación de forma que hagan posible la determinación del precio final a pagar, debiendo ponderarse en la selección del contratista las condiciones de financiación y la refinanciación, en su caso, de los costes de construcción, debiendo de expresar las ofertas de los concursos separadamente el precio de construcción y el precio final a pagar, incluyendo los costes de financiación, debiendo incluir el precio en todo caso, los costes reales.

Pues bien consta en el expediente administrativo en los Folios 18 a 20 , la liquidación de la Obras, del "PROYECTO Y EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DEL PLAN INTEGRAL DE SANEAMIENTO Y ESTACIÓN DEPURADORA DE AGUAS RESIDUALES DE BEJAR SALAMANCA Y SU MODIFICADO Nº 1, Clave 03.337.130/2111, así como la aprobación Técnica de la liquidación, de la que procede destacar lo relativo a que: una vez examinada la liquidación por la autoridad competente esta emite, con fecha 29 de septiembre de 2003, informe técnico favorable a dicha liquidación en lo que a certificaciones y revisión de precios se refiere, así como que del examen de la Liquidación se deduce que se han ejecutado obras por un importe total de 1.932.345.692 pesetas, que sumado al importe de 125.442.479 pesetas de la revisión de precios, resultando una valoración total de liquidación de 2.057.788.171 pesetas (12.367.555,99 euros), produciéndose un adicional de 300.788.171 pesetas, de las cuales 175.345.692 pesetas corresponden a obra representando un incremento de 9,98 respecto al Presupuesto vigente. Liquidación que fue aprobada definitivamente por el Director General de Obras Hidráulicas y Calidad de la Aguas de las obras del proyecto modificado nº 1 con un saldo a favor del contratista de 1.123.522,96 Euros , Folio 19.

Continua la liquidación examinada: "practicada ésta, se produce un saldo de liquidación sin incluir compensación financiera, a favor del contratista de 186.938.492 pesetas (1.123.522,96 Euros), que de conformidad con el régimen financiero fijado para las obras, corresponde pagar íntegramente por el Estado". Basándose en lo anterior la Jefa del Área de Tratamiento de Aguas, con la conformidad del Director General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas, entiende que procede y propone : "Aprobar técnicamente la LIQUIDACIÓN DE LAS OBRAS, del PROYECTO Y EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DEL PLAN INTEGRAL DE SANEAMIENTO Y ESTACIÓN DEPURADORA DE AGUAS RESIDUALES DE BEJAR SALAMANCA Y SU MODIFICADO Nº 1, Clave 03.337.130/2111, por un importe de 12.367.555,99 Euros, sin incluir la compensación financiera. Se produce un ADICIONAL que asciende a 1.1807.773,32 Euros y un SALDO LIQUIDO a favor del contratista de 1.123.552,96 euros. Estos importes deberán incrementarse en los saldos que resulten del cálculo de la compensación financiera de acuerdo con los términos del contrato.

Liquidación que fue aprobada definitivamente por el Director General de Obras Hidráulicas y Calidad de la Aguas de las obras del proyecto modificado nº 1 con un saldo a favor del contratista de 1.123.522,96 Euros , Folio 19.

En la ampliación del expediente remitido a la Sala a petición de la actora, consta la reclamación de la actora realizada el 22 de marzo de 2004 , ya que a pesar de lo anterior no se había procedido por la Administración al abono de la compensación financiera de la liquidación, compensación que asciende a 121.018.48 euros.

Con fecha 14 de enero de 2004, (Folio 20 del expediente) por la Administración se remite a la empresa escrito en el que se comunica que Cumplida la tramitación reglamentaria ante la Intervención Delegada, con fecha 10 de diciembre de 2003 el Director General de Obras Hidráulicas y calidad de las Aguas ha resuelto: 1º) Aprobar definitivamente la Liquidación................ Y 2º) Aprobar el gasto correspondiente por importe de 1.123.522,96 euros.

La empresa presenta la liquidación partiendo de que la Administración abonaría el precio en el plazo previsto en el contrato, al no haber sido así y habiendo tenido que seguir soportando el recurrente los costes de financiación del precio de las obras por más tiempo, hasta que la Administración se lo abonó, es evidente que el contratista tiene derecho a ser indemnizado por ellos por la Administración que se retrasa en el pago y con su conducta los provoca, lo que es totalmente conforme con lo dispuesto en la Cláusula 6.2 del Pliego conforme a la cual el precio final a pagar tiene que incluir los costes reales de liquidación y los intereses resultantes sobre la base de que la recepción debe tener lugar dentro del mes siguiente a dicha terminación, siendo lo reclamado costes reales, al ser los intereses derivados de un contrato de seguro de caución suscrito con entidades bancarias y financieras para financiar la ejecución de las obras, costes que nada tiene que ver con el añadido derecho del contratista de cobrar los intereses de demora a que se refiere el art. 100 de la LCAP si la Administración se demora en el pago del precio de la certificación única ó de la liquidación, como es lógico ya que se trata de conceptos distintos, tal como resulta asimismo de la cláusula 6.2 del Pliego que claramente distingue entre los costes reales de la liquidación y los intereses resultantes.

CUARTO.- Pues bien, la cantidad reclamada de 121.018,48 euros en concepto de costes financieros está documentalmente justificada con los documentos aportados por la recurrente junto con su reclamación realizada en vía administrativa, y además de obrar en el expediente administrativo han sido aportados junto al escrito de interposición del recurso, documentos que no han sido impugnados ni cuestionados, así como tampoco en su cuantía por la Administración demandada que se ha limitado a negar que el gasto fuera indemnizable, por lo que procede estimar la reclamación de la actora en lo relativo a la obligación al pago de la citada cantidad de 121.018,48 euros en concepto de compensación financiera.

Dicha cantidad devenga intereses de conformidad con lo dispuesto en el art 1100 del Código Civil desde la reclamación realizada en vía administrativa 22 de marzo de 2004 y no desde el 19 de mayo de 2003 la fecha solicitada por el recurrente.

QUINTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 de 13 de julio ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo número 877/2007, promovido por el Procurador Don Luis Fernando Pozas Osset en nombre y representación de la Unión Temporal de Empresa NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A., e INFILCO ESPAÑOLA S.A., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/82 , abreviadamente denominada "EDARBEJAR UTE" contra la desestimación presunta por silencio administrativo de las reclamaciones presentadas el 22 de marzo de 2004 y 19 de enero de 2207, ante el Dirección General del Agua del Ministerio de Medio Ambiente, reclamando la compensación financiera de la liquidación, que anulamos por no ser conformes con el ordenamiento jurídico, reconociendo el derecho que asiste a la actor a que la administración le abone la cantidad reclamada, más los intereses de demora desde el 22 de marzo de 2004, hasta el momento real de su abono, sin costas.

Notifíquese la presente a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Isabel Álvarez Tejero, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.