Sentencia Administrativo Nº 203/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 191/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 191/2014

Parte apelante: Piedad

Representante de la parte apelante: POL SANS RAMIREZ

Parte apelada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

Representante de la parte apelada: EULALIA CASTELLANOS LLAUGER y ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 203/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª . Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a once de marzo de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 03/03/2014 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 172/2010, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación de reclamación por responsabilidad patrimonial. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 9 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 11 de Barcelona, de fecha 3 de marzo de 2014 , que desestimó la acción resarcitoria, basada en el principio de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del fallecimiento de la niña Custodia , debido a deficiencias en la vacunación de la triple vírica, por lo que se reclama la cantidad indemnizatoria de 1.342.137'80 euros.

En la sentencia impugnada se exponen los antecedentes fácticos, edad y estado de la niña, las fechas de la vacunación, el diagnóstico de PEES ( panencefalitis esclerosante subaguda) y sus efectos. Se valoran los informes médicos del Dr. Teodosio y del Dr. Juan Enrique , perito judicial, para analizar los efectos de la vacuna, la influencia que pudo tener en el sarampión y el desarrollo de la panencefalitis, para concluir que no existe relación de causalidad que pudiera fundamentar un reproche a las entidades demandadas, pues se acredita la irregularidad en la administración de la triple vírica, sin que tampoco sea responsable de ello el ICS. Se destaca que dicha enfermedad se produce en un caso de cada 100.000 enfermos, la falta de influencia de la vacuna en la mencionada enfermedad, por lo que no hay relación directa entre la vacuna y la PEES, ni tampoco prueba indiciaria del preceptivo nexo causal. Rechaza, asimismo la vulneración de la doctrina del consentimiento informado previo a la administración de las vacunas, por ser innecesario, ya que la vacuna era obligatoria por razones de salud pública y también puede ser verbal, según la doctrina y jurisprudencia que se cita.

En el recurso de apelación, expuesto brevemente, se alega que la causa de la enfermedad fue la mala administración de la vacuna de la triple vírica por parte del ICS. Se remite al informe Don. Juan Enrique para destacar que la causa del PEES fue una infección persistente y progresiva del virus del sarampión por maduración defectuosa del virus. A lo anterior se suma un defecto en la valoración de la prueba. Destaca también que la PEES procede de un sarampión no diagnosticado antes de que la niña fuese vacunada debidamente, pues las vacunas se las administraron tardíamente, sin que se comprobase si padecía sarampión. Insiste en la vulneración de las normas jurídicas sobre el preceptivo consentimiento informado. Se alega error en la interpretación de la jurisprudencia del resultado dañoso desproporcionado. Añade, que aun en el caso de que no hubiese prueba de la negligencia médica, el resultado sañoso es indudable, lo que obligaría a apreciar la culpa, deducida directamente del resultado desproporcionado, lo que sustentaría la responsabilidad del ICS.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte de la sociedad mercantil ZURICH PLC INSURANCE, se alega que en el recurso de apelación no se introduce ningún argumento que no se hubiese alegado en primera instancia. Se remite a la valoración de la prueba pericial, especialmente al Dr. Juan Enrique por su objetividad judicial, para concluir que no existe relación de causalidad y la acción resarcitoria es improcedente, debiendo confirmarse la sentencia impugnada.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte del ICS, se remite a la resolución administrativa desestimatoria de fecha 11 de mayo de 2009 y también a la sentencia ahora impugnada, donde se reflejan los antecedentes fácticos que deben tenerse en cuenta, remitiéndose también a las pruebas médicas y exploraciones practicadas, así como las vacunaciones, que si no se aplicaron en el momento que indica el protocolo médico, a pesar de campañas públicas de vacunación, no puede ser por culpa del ICS. Se destaca la incidencia mínima, pues en EEUU se detectan menos de diez casos al año. Además, no consta en los antecedentes de la niña que padeciese ningún episodio de sarampión antes de la administración de la primera dosis de vacuna triple vírica. De todas formas, en el retraso en la administración de la vacuna, tampoco tiene influencia en la génesis de la PEES. Por lo tanto, no hay relación de causalidad entre la administración de la vacuna contra el sarampión y la PEES. No se ha vulnerado el preceptivo consentimiento informado, pues los padres son informados verbalmente al vacunar a sus hijos. Respecto al daño desproporcionado, no se alegó en primera instancia, pues la sentencia no lo menciona, sino que se introduce por primera vez en el recurso de apelación. Destaca, por último, la correcta valoración de los informes periciales y la conclusión final, pues no existe relación de causalidad.

En el informe del Dr. Juan Enrique , perito judicial, destacamos que no hay ninguna prueba de que la vacuna contra el sarampión acelere la evolución de la PEES, la active o la ocasione en personas con infección persistente de carácter benigno producida por el virus salvaje del sarampión.En definitiva , la PEES no está relacionada con la vacuna del sarampión, lo que determina que la valoración inmunológica previa a la vacunación no fuese necesaria, por lo que no se practica. La aplicación de la vacuna no fue ni la causa ni influyó en la evolución de la enfermedad crónica.Asimismo, destaca un reiterado incumplimiento de los padres en las vacunaciones de su hija.

En el dictamen del Dr. Teodosio , a instancias del ICS, se destaca que la vacuna del sarampión con virus atenuado (vacuna triple vírica) no está relacionada con la panencefalitis esclerosante subaguda. La PEES se produce por la mutación de la proteína M, que modifica la composición del virus, lo que es muy poco frecuente, pero cuanto este virus infecta a una persona, ésta no desarrollo anticuerpos para neutralizar la infección, razón por la que el virus persiste y lesiona el sistema nervioso.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se expresan en el recurso de apelación, escritos de oposición al mismo, en relación siempre con la sentencia impugnada que se somete a nuestro control jurisdiccional, así como los informes periciales, que analizamos en relación con los antecedentes fácticos expuestos en la sentencia impugnada, que constituye, por su detallado contenido y motivación, un verdadero modelo ejemplar en todos los aspectos, pues resuelve con rigor científico y acierto doctrinal todas las cuestiones controvertidas, con remisión a la jurisprudencia que resulta aplicable. Todo ello nos obliga a confirmar plenamente la sentencia impugnada, si bien, añadiremos lo siguiente.

En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación o asistencia médica, el criterio básico utilizado es el de la Lex Artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la Lex Artisconstituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 en la que se recuerda: 'Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano'.

Es bien sabido que la prueba pericial, y también las declaraciones de especialistas llamados al proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada ' lex artis' o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso. Ahora bien, cuando resulta que de los dos informes periciales aportados al proceso, como ocurre en el presente caso, se puede deducir tanto de uno como el otro la deficiente asistencia médica que se prestó al paciente, no queda otro remedio que ajustar nuestra decisión a ese devenir histórico, con las consecuencias procesales que luego se dirá.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de acudir al centro hospitalario, por el estado que en ese momento presentaba el paciente, se valoró debidamente los antecedentes del mismo, y la gravedad que presentaba en ese momento. Por eso afirmamos que recibió el tratamiento adecuado.

En el presente caso, se han valorado los informes Don. Teodosio especialista en Microbiología, e informe del Dr. Dr. Juan Enrique , perito judicial, llegándose a la misma conclusión valorativa que en la sentencia impugnada.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos opiniones de especialistas médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos. Pero aún incluso en el caso de que pudiera existir una contradicción entre dichos informes, aparece siempre un hecho indiscutible que, es la base de la acción jurisdiccional ejercitada, como es que, la paciente recibió la atención sanitaria ni quirúrgica que el caso requería, por más que se pretenda afirmar lo contrario.

Pero entre el informe de un especialista en la materia, es decir, en tratamiento quirúrgico y farmacológico que se practicó a la paciente y otro emitido por médico que no es especialista, es obvio que no pueden considerarse los dos informes con la misma valoración, a efectos de dilucidar si hubo o un funcionamiento irregular del servicio público sanitario, tal como se pretende en el recurso de apelación.

Aun cuando es cierto que el concepto de mala praxisaparece, en términos procesales, cuando se produce un daño o perjuicio como consecuencia de la asistencia sanitaria en sus distintas facetas, no siempre es sinónimo de existencia de culpa o negligencia en el servicio sanitario. Si se cumple fielmente el protocolo médico exigido, si el paciente ha sido debidamente atendido, como lo fue en el Hospital del Mar de Barcelona aun cuando se manifieste una dolencia, secuela, o complicación, no siempre es sinónimo, como se ha indicado, de mala praxis. Entender lo contrario supondría la ruina en poco tiempo de la Administración Pública sanitaria.

Por ello debemos centrarnos en la prueba practicada, que debe estar avalada por la ciencia, experiencia y especialidad del técnico que informa al tribunal, a efectos de poder producir el convencimiento racional, de que el funcionamiento irregular en el servicio sanitario se ha llegado a producir. Esto es lo importante y al mismo tiempo lo decisivo. Tanto el Juzgador de primera instancia como este Tribunal se dedican a la valoración de la prueba, pero nunca en los términos que puede interesar en exclusivo a alguna de las partes litigantes, sino a una valoración de conjunto siempre en relación con las circunstancias objetivas y subjetivas que concurre en cada caso y que sirven de fundamento diferenciador de otras resoluciones tanto administrativas como judiciales.

En consecuencia, la valoración pericial, ajustada siempre a los antecedentes fácticos de la acción resarcitoria ejercitada en primera instancia, no puede ser resuelta con una respuesta generalizada o global, sino específica al caso concreto y determinado, de la forma en que se ha llevado a cabo en la sentencia impugnada.

Interesa señalar, antes de nada, que la referencia a la doctrina del daño desproporcionado que se hace en este motivo se encuentra desvinculada de lo razonado por la sentencia, toda vez que la misma no hace aplicación ni mención a la indicada doctrina. Y ello es así porque dicha doctrina no fue invocada por la recurrente en los fundamentos del escrito de demanda, de modo que nos encontramos ante una cuestión que constituye una novedad introducida en el debate casacional respecto de lo que fue la contienda procesal que tuvo lugar en la instancia.

Estamos, en definitiva, ante una cuestión nueva que como tal no puede servir de fundamento al recurso, ya que la casación, por su propia naturaleza, fundamento y significado, únicamente puede sustentarse sobre infracciones de normas alegadas oportunamente o consideradas por la sentencia impugnada, esto es, esgrimiendo motivos esencialmente coincidentes con las infracciones que se atribuyen a la sentencia impugnada, ya sea por infracción de normas o jurisprudencia ( apartado d/ del artículo 88.1. de la LJCA ), o bien por los vicios de las normas reguladoras de la sentencia (apartado c/ del citado artículo 88.1). Dicho de otra forma, este motivo supone la introducción en el debate casacional de una cuestión ajena al debate que tuvo lugar en la instancia, por eso es 'nueva', que no se ajusta con la técnica procesal propia del recurso de casación, pues mal puede reprocharse a la sentencia la infracción de una norma cuya aplicación no fue oportunamente interesada, ni considerada por la Sala al decidir el recurso contencioso administrativo.

Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria' ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 ).

Es suficiente seguir el relato fáctico de la asistencia médica, que consta suficientemente explicado en autos, gracias a la exposición tanto de la sentencia impugnada, como de los escritos de las partes litigantes, para llegar a la conclusión de que no aparece la alegada negligencia médica que es el fundamento de la impugnación en el recurso de apelación. Ello es así, por cuanto la asistencia que tuvo la paciente en el tratamiento apropiado de la denominada triple vírica, se llevó a cabo dentro de las prescripciones del protocolo médico, sin que se pueda imputar negligencia o defecto alguno en su administración. Si que se debe destacar que si en algún momento hubo retraso en la administración de la vacuna, tampoco es culpa de la Administración Pública demandada, sino que a pesar de las campañas de divulgación pública que se realizan en este aspecto, para que los padres colaboren en dicha campaña de vacunación, son éstos los responsables directos de que sus hijos sean vacunados en el centro hospitalario correspondiente. Además, no consta en los antecedentes de la niña que padeciese ningún episodio de sarampión antes de la administración de la primera dosis de vacuna triple vírica.

Además, incluso el contraste comparativo entre los informes médicos aportados en autos, también conduciría a la desestimación resarcitoria, porque por diferencias que puedan aparecer en los mismos, basados posiblemente en la diferente especialidad de los informantes en cada uno de los mencionados informes, siempre subyace en el fondo de los mismos, una realidad más o menos larvada u oscurecida, que en el análisis de los hechos, siempre destaca en un informe frente a otro, como ha ocurrido en el presente caso.

Por lo tanto, es improcedente analizar la más mínima contrariedad entre un informe pericial y otro, si no tiene la relevancia suficiente para desvirtuar la conclusión que ha llegado el Juez de primera instancia. En la sentencia se expone todo el devenir clínico del paciente y la argumentación desestimatoria, que se basa, no en un error en la valoración de la prueba pericial practicada, como se denuncia en el recurso de apelación, sino en la debida y adecuada valoración de los informes periciales, desde el momento en que tuvo lugar la primera asistencia médica y desarrollo posterior del tratamiento de la vacuna.

En consecuencia, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente, en aplicación de lo que se dispone en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , en importe máximo de mil euros.

Fallo

1ºDesestimar el recurso.

2ºImponer las costas a la parte recurrente en importe máximo de mil euros.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 27 de marzo de 2.015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.