Sentencia Administrativo Nº 203/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 566/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 566/2015

SENTENCIA NUMERO 203/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 57/2015, de 29 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 94/2014, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de 7 de marzo de 2014, desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución de 30 de enero de 2014 denegatoria de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Son parte:

- APELANTE: D. Luis Miguel , representado por la Procuradora Dª. ANA BREGEL ORELLA y dirigido por la letrada Dª. INÉS MÍNGUEZ MARTÍN.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Luis Miguel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se deje sin efecto la sentencia recurrida, y con ello se proceda a dejar sin efecto la resolución de 29 de enero de 2014, por la que se decretaba la denegación de la Tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión solicitada por el apelante, procediendo a la concesión al interesado de la residencia permanente solicitada.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, habiendo transcurrido el plazo sin haberlo verificado, declarándose el trámite caducado y perdido

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 3 de mayo de 2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del recurso.

Se interpone el presente recurso de apelación número 566/2015 contra la sentencia número 57/2015, de 29 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 94/2014, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de 7 de marzo de 2014, desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución de 30 de enero de 2014 denegatoria de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El recurrente en la instancia, nacional de la República de Camerún, solicitó el 6 de noviembre de 2013 la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea alegando su matrimonio con ciudadana española y tener un hijo menor de edad, también de nacionalidad española, lo que le fue denegado por la resolución de 30 de enero de 2014, con fundamento en el artículo 7.2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, RD 240/2007), por no disponer para sí y los miembros de su familia de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social española, resolución que fue confirmada en reposición por la de 7 de marzo de 2014.

Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional, que fue desestimado por la sentencia apelada, razonando que la aplicación al caso del RD 240/2007 presenta dudas, por cuanto es aplicable a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade o resida en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad, lo que dejaría fuera al nacional que no ha salido de su país y que recibe así familiares, lo que nos remitiría al Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX), que contempla un régimen más gravoso, al exigir en su artículo 54.1.a ) medios económicos equivalentes al 150% del IPREM, excluyendo los medios económicos procedentes de la asistencia social. La sentencia concluye que tanto en el régimen del RD 240/2007 aplicado por la resolución recurrida, como en el régimen general de extranjería del RLOEX se exige la disposición de recursos económicos que no procedan de la asistencia social.

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida y se reconozca el derecho del recurrente a la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada.

Alega que cumple con los requisitos exigidos por el artículo 10 del RD 240/2007 para la obtención de la tarjeta de residencia permanente de Familiar de Ciudadano de la Unión solicitada, ya que ha residido de forma continuada durante un periodo de cinco años sin que la ausencia de medios económicos de su cónyuge española haya supuesto objeción alguna, cuestión que no entra a valorar la sentencia apelada, al analizar el caso como si se tratara de una solicitud inicial de la tarjeta de familiar de residente de la europea.

Alega que el artículo 8 del RD 240/2007 no exige la disposición de medios económicos para la obtención de la tarjeta de residencia superior a tres meses, habiendo cumplido el apelante con los requisitos exigidos por dicho precepto, y que la resolución recurrida exige el requisito de disposición de medios económicos en aplicación del artículo 7 de dicho RD, siendo así que dicho precepto es exclusivamente aplicable a los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o parte del acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por lo que no se aplica a los ciudadanos de otros estados, como es el caso del apelante.

A juicio del apelante, su esposa española posee un derecho absoluto a residir en España, y él, como cónyuge, posee el derecho a la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión europea cumpliendo los requisitos establecidos por el artículo ocho del RD 240/2007 , interpretación que, en su opinión, se ve respaldada por la STS de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ) y otros pronunciamientos de distintos Tribunales Superiores de Justicia.

SEGUNDO: Derecho a la tarjeta de familiar de residente de la Unión Europea del cónyuge, nacional de un Estado tercero, de ciudadana española, que no ha ejercido el derecho a la libre circulación y residencia y que carece de recursos, y padre de una menor de nacionalidad española.

Sostiene en esencia la apelante que su derecho a la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea no se halla condicionado a la disposición de recursos económicos, por la razón de que no lo exige el artículo 8 del RD 240/2007 , y que no le resulta aplicable la exigencia prevista por el artículo 7, en la medida en que se refiere a la residencia de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El argumento no puede ser compartido por la Sala, en la medida en que, si el artículo 7.2 del RD 240/2007 condiciona el derecho de residencia superior a tres meses de los ciudadanos de la Unión Europea o de Estados miembros del inicial acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a la disposición para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, con mayor razón resulta exigible dicho requisito a sus familiares en el marco del derecho que le reconoce el artículo 8. No cabe en consecuencia concluir que los ciudadanos miembros de estados terceros a la Unión Europea tengan derecho a la tarjeta de residencia superior a tres años o permanente sin necesidad de acreditar la disposición de recursos económicos en los términos exigidos por el artículo 7.1.b) RD 240/2007 , ya que si dicho requisito se exige a los ciudadanos de la Unión, con mayor razón resulta exigible a sus familiares, cuyo derecho deriva del de aquellos.

Ahora bien, la cuestión es, si pese a que la disposición de recursos económicos, es requisito para la autorización de residencia de los familiares de ciudadanos de la UE, a tenor de lo dispuesto por el art. 8 del RD 240/2007 , también lo es para los familiares de españoles ciudadanos de terceros Estados.

La sentencia de esta Sala 156/2016, de 13 de abril (Recurso de apelación nº668/2015 ), examina dicha cuestión y concluye:

1) que a los familiares de españoles que no han ejercido el derecho a la libre circulación, ciudadanos de terceros Estados, les es de aplicación el RD 240/2007 de acuerdo con la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio de 2010 - Rec.114/2007-, de 20 de octubre de 2011 ¿ Rec.1470/2009 - y 25 de febrero de 2016 ¿ Rec.2827/2005 ) conforme a la cual las previsiones del RD 240/2007 son aplicables a los ciudadanos de terceros países familiares de españoles. Así lo expresa la STS de 20 de octubre de 2011 :

Que esto es, efectivamente, así, lo ha asumido con carácter general la misma Administración española, cuya Dirección General de Inmigración, a la vista de la sentencia de 1 de junio de 2010 , aprobó con fecha 4 de noviembre de 2010 la Instrucción DGI/SGRJ/03/2010 , que comienza reconociendo y constatando que dicha sentencia determina, entre otros extremos, 'la aplicación del régimen comunitario de extranjería a los ascendientes de ciudadano español o de su cónyuge o pareja registrada' ; añadiendo más adelante que 'a partir de la sentencia, los ascendientes directos de ciudadano español, así como los de su cónyuge o pareja registrada, que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 , serán beneficiarios del régimen comunitario de extranjería' .> >

2) que pese a ello, el requisito de que la ciudadana española disponga de recursos económicos para atender las necesidades de su cónyuge, ciudadano de un Estado tercero, para que tenga derecho de residencia en España al amparo del art. 8 del RD 240/2007 , ha de ser flexibilizado si su exigencia impide la vida íntima y familiar de los cónyuges, toda vez que la ciudadana española, como ciudadana de la UE tiene derecho a la vida íntima y familiar de acuerdo con los arts. 7 de la Carta Europea de los derechos fundamentales de la persona y con el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos fundamentales.

Para una mejor comprensión de dichas conclusiones procede reproducir el tenor literal de dicha sentencia:

QUINTO.- Relevancia de que el apelante esté casado con ciudadana española y sea padre de dos menores españoles, residentes en España.

Al responder al recurso de apelación, debemos partir de tener presente que la resolución recurrida en la instancia, de 7 de agosto de 2014 del Jefe de la Oficina de Extranjería de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, denegó la solicitud presentada el 14 de mayo de 2014, por quien hoy es apelante, de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, al amparo del Real Decreto 240/2007, denegación que se justificó en aplicación del art. 7 del mismo, al partir de que requisito para acceder a la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión era la existencia, en la unidad familiar, de un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España o bien la disposición de recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante el periodo de residencia, así como seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos, lo que se dijo era un hecho que no se cumplía con la solicitud.

También debemos recordar, como datos que refleja el expediente, que con la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea se aportó acreditación del matrimonio con ciudadana española, constando la inscripción en el Registro Civil de Bilbao, aportando copia del DNI de la esposa, así como certificación de Lanbide en la que se refleja que la unidad convivencial estaba formada por los esposos y por dos hijos menores, siendo perceptores de un importe de 1.125,19 euros/mes; también se aportó volante de convivencia del Ayuntamiento de Bergara, que refleja la residencia en domicilio de dicha localidad de los esposos y de los hijos menores de edad, nacidos, respectivamente, el 28 de junio de 2012 y el 27 de agosto de 2013.

El Jefe de la Oficina de Extranjería el 27 de junio de 2014, al considerar que existían indicios de existencia de presunta irregularidad en el matrimonio, solicitó a la Comisaría Provincial emisión de informe, informe que se elaboró en fecha 22 de julio de 2014, que concluyó, con los datos que trasladaba y las investigaciones realizadas, que no se encontraba irregularidad alguna, dándose validez al matrimonio.

También se requirió al solicitante que acreditara la existencia de recursos económicos en la unidad familiar, aportándose nuevamente certificación de Lanbide, en este caso de fecha 8 de julio de 2014, que trasladó que la unidad convivencial formada por el solicitante, esposa e hijos era perceptora en concepto de Renta de Garantía de Ingresos de 875,19 euros/mes y por prestación complementaria de vivienda de 250 euros, por ello, los 1.125,19 euros acreditados con la certificación aportada con la solicitud de fecha 13 de mayo de 2014.

Tras ello recayó la resolución de 7 de agosto de 2014 que denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

En relación con el contenido del expediente, estando a la solicitud y a la decisión recurrida, por los argumentos que vamos a trasladar la Sala tendrá que ratificar el pronunciamiento estimatorio de la sentencia apelada, para considerar relevante la circunstancia acreditada de que la esposa del demandante era española de origen, además de convivir con ella en España y tener dos hijos menores de edad, nacidos en España, de madre española y, por ello, españoles.

La Sala tiene que ratificar que a un supuesto como el presente no se le puede exigir, en los términos que hizo la Administración, los requisitos de naturaleza económica referidos en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, en relación con las previsiones en él recogidas en el art. 7, estando a la modificación según la Disposición Final 5ª del Real Decreto Ley 216/2012, de 20 de abril .

En concreto lo que se desprende del art. 7.2 en relación al derecho de residencia de miembros de la familia de un nacional de la Unión Europea, en este caso la esposa del apelante, que no sean nacionales de un Estado miembro, en este caso el apelante nacional de Marruecos, que cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea va a exigir el cumplimiento, alternativo, de las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) del apartado 1 del art. 7, en lo que aquí interesa ser trabajador por cuenta ajena o cuenta propia en España o disponer para sí y los miembros de la familia de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su periodo de residencia, así como un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España.

Ello dejando constancia que, en la estructura del Real Decreto 240/2007, como traslación de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, a los familiares de ciudadanos de la Unión Europea que no sean nacionales de un Estado miembro, cuando pretendan residir más de tres meses deben obtener la identificada como tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, dado para los nacionales de los países de la Unión Europea, cuando se desplazan fuera de su país del que son nacionales, y pretendan residir más de tres meses, se exige inscribirse en el registro correspondiente.

En relación con la aplicación de las pautas del Real Decreto 240/2007 y, por ello, de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, podemos concluir, por un lado, que no es dudosa su aplicación en relación con los nacionales españoles cuando se desplazan a otro país de la Unión Europea y, por ello, asimismo, en relación con sus familiares, no solo los que sean españoles, sino también, en su ámbito de aplicación, los nacionales de terceros países que les acompañen o se unan a ellos.

En segundo lugar, también es de aplicación directa, que tiene singular relevancia, al supuesto de que el ciudadano de la Unión regresa al Estado miembro del que es nacional, lo que con la singularidad que tiene, con el punto de partida haberse desplazado a un tercer Estado de la Unión, lo que se ratificó en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 12 de marzo de 2014, recaída en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de RECAUDACION EJECUTIVA DE LAS PALMAS-ERELPA/2012 .

Las dudas y el debate, como así ya se apreció por la sentencia apelada, se generan en relación con el supuesto de pretensiones sobre el derecho de residencia derivado en favor de los nacionales de terceros países, miembros de familia de un ciudadano de la Unión, cuando concurre que se está en el Estado miembro del que el ciudadano de la Unión es nacional.

Esta es la situación que se da en nuestro supuesto, dado que que la esposa del apelante es española de origen y no consta que haya ejercitado el derecho de traslado a países terceros de la Unión Europea.

Y ello recordando que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el sentido de que la interpretación literal, sistemática y teleológica de las disposiciones de la Directiva 2004/38 resulta que no pueden dar soporte a un derecho de residencia derivado en favor de los nacionales de terceros países miembros de la familia de un ciudadano de la Unión en el Estado miembro del que es nacional, como se concluyó, por todas, en la citada sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de marzo de 2014 , apartado 37.

Tras recordar que el art. 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no contiene ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros países, en concreto en relación con el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, porque los eventuales derechos conferidos a dichos nacionales por las disposiciones del derecho de la Unión, relativas a la ciudadanía de la Unión, son derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación por parte de un ciudadano de la Unión, como se reiteró, con remisión a previos pronunciamientos, por la citada sentencia de 12 de marzo de 2014 , apartado 36.

Ello enlaza, asimismo, con la ratificación de las conclusiones alcanzadas en la sentencia de 5 de mayo de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 3º, asunto Convenio Colectivo de Empresa de F.C.C. MEDIO AMBIENTE, S.A./2009, asunto McCarthy , en el sentido de que, en virtud de un principio de derecho internacional, un Estado miembro no puede negar a sus propios nacionales el derecho a entrar en su territorio y a residir en él, por lo que se ratifica que la Directiva 2004/38 pretende únicamente regular los requisitos de entrada y residencia de un ciudadano de la Unión en Estados miembros distintos del de su nacionalidad, así se ratifica el apartado 29 de la citada sentencia del asunto McCarthy y se reitera en el apartado 42 de la sentencia de 12 de marzo de 2014, asunto Convenio Colectivo de Empresa de RECAUDACION EJECUTIVA DE LAS PALMAS-ERELPA/2012 , lo que lleva a ratificar, en el apartado 44 de dicha sentencia, que dicha directiva tampoco pretende conferir un derecho de residencia derivado a un nacional de un tercer estado, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que reside en el Estado miembro del que es nacional.

Con ese punto de partida la citada sentencia acaba concluyendo, a ello nos hemos referido, en aplicación de la directiva y en el supuesto de regreso del nacional de un Estado miembro de la Unión Europea al país del que es nacional, como derivación del derecho del nacional de la Unión Europea a desplazarse por los países de esta y ello reconociendo que la Directiva 2004/38 no contempla el supuesto de regreso, pero concluye en su aplicación por analogía.

Todo ello con fundamento en el derecho reconocido en el art. 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , al margen del control de las prácticas que puedan considerarse abusivas y reiterando que la tarjeta de residencia concedida en virtud del art. 10 de la Directiva 2004/38 tiene carácter declarativo y no constitutivo de derechos.

Junto a ello es importante tener presente que el Tribunal Supremo concluyó, así en la sentencia de 1 de junio de 2010, recaída en el recurso 114/2007 , que las previsiones del Real Decreto 240/2007 también son de aplicación a los ciudadanos de terceros países familiares de españoles, que es por lo que concluyó en la nulidad de varias expresiones de los arts. 2 , 3 , 4 , 9 y 18, así como la Disposición Final 3ª del Real Decreto 240/2007 , ésta en cuanto modificó el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en cuanto introdujo, por un lado, una nueva Disposición Adicional 19 ª, y por otro la Disposición Adicional 20ª, que reguló la normativa aplicable a miembros de la familia de ciudadanos español que no tenga la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o un Estado parte en el acuerdo sobre espacio económico europeo, al partir, con la redacción originaria del Real Decreto 240/2007 , de que quedaban fuera de su ámbito familiares de españoles nacionales de terceros países, conclusión que se ha ratificado en pronunciamientos posteriores del Tribunal Supremo, singularmente al resolver recursos en relación con visado para reagrupación familiar, entre otras en la STS de 20 de octubre de 2011, recaída en el recurso de casación 1470/2009 , que en su FJ 7º razona como sigue:

Dicho sea de otro modo, no hay en el presente recurso ningún tercer Estado de la Unión implicado en la reagrupación, por lo que, desde esta perspectiva, pudiera decirse que la Directiva 2004/38 /CE no resulta de aplicación al caso, habida cuenta que su finalidad y ámbito de aplicación es otro, y en ella no se contempla la situación de los nacionales de un Estado que residen en ese mismo Estado y desean ejercer desde él el derecho a la reagrupación de sus familiares.

Más aún, a tenor de esta constatación inicial, apurando dialécticamente el planteamiento, la duda apuntada parece -en principio- extenderse asimismo al Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007) , que, como proclama su preámbulo y ya hemos resaltado, tuvo por objeto incorporar al Ordenamiento español esa Directiva (cuya aplicación a este caso resulta al menos forzada), y en su redacción original no previó la inclusión de casos como el ahora analizado dentro de su ámbito de regulación.

Sin embargo, lo cierto es que aun cuando no existe una norma europea que proporcione reglas en casos como el que estudiamos en el presente recurso, no es menos cierto que la Directiva 2004/38 es el instrumento normativo europeo que por su finalidad y contenido más se acerca a los supuestos de dicha índole. Desde luego, mucho más que la Directiva 2003/86 / CE de 22 de septiembre de 2003 , sobre el derecho a la reagrupación familiar de que disponen los nacionales de terceros países que residen legalmente en el territorio de los Estados miembros; por lo que a la hora de delimitar el Derecho aplicable a esta controversia, resulta legítimo acudir a esa Directiva, siquiera sea por vía de integración analógica.

Integración analógica que, además, responde a un orden de lógica y razonabilidad. Si por efecto de esta Directiva 2004/38 se abre la puerta, y en términos tan amplios (mucho más, como veremos infra , que en el supuesto del reagrupante extranjero residente legal en España), a la reagrupación familiar de ascendientes de un español nacionalizado que fija su residencia en otro Estado de la Unión Europea, con el mismo o mayor fundamento habrá que contemplar la reagrupación cuando el ciudadano español (nacionalizado) permanece en el mismo Estado cuya nacionalidad ha obtenido.

Y desde luego, desde el punto de vista del Derecho interno español, aquí las dudas se disipan definitivamente, desde el momento que tras la sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 , y atendiendo a la redacción de los preceptos del RD 240/2007 resultante de dicha sentencia, sólo cabe concluir que a falta de una norma específica sobre este peculiar ámbito (que no la hay), dicho Real Decreto ha pasado a regular también el caso aquí examinado, de reagrupación de ascendientes extranjeros por españoles nacionalizados residentes en España; dado que a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 en la redacción derivada de la sentencia, el régimen jurídico contemplado en esta norma es de aplicación, sin distinciones entre españoles y miembros de otros estados de la Unión, a -sic- ' los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:... d) a sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo...'.

Que esto es, efectivamente, así, lo ha asumido con carácter general la misma Administración española, cuya Dirección General de Inmigración, a la vista de la sentencia de 1 de junio de 2010 , aprobó con fecha 4 de noviembre de 2010 la Instrucción DGI/SGRJ/03/2010 ,que comienza reconociendo y constatando que dicha sentencia determina, entre otros extremos, 'la aplicación del régimen comunitario de extranjería a los ascendientes de ciudadano español o de su cónyuge o pareja registrada'; añadiendo más adelante que 'a partir de la sentencia, los ascendientes directos de ciudadano español, así como los de su cónyuge o pareja registrada, que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 , serán beneficiarios del régimen comunitario de extranjería' .

En suma, este es el dato del que hemos de partir: la pretensión de reagrupación que ahora analizamos se ha de resolver de acuerdo con lo establecido en el RD 240/2007 de tanta cita, por lo que hemos de atender a sus previsiones, integradas con los principios y reglas dimanantes de la Directiva 2004/38 > > .

Texto que complementa lo que en relación con él traslada el recurso de apelación de la Administración del Estado.

Ello se ha reiterado en varias sentencias del Tribunal Supremo, por todas y, entre las últimas, la de 25 de febrero de 2016, recaída en el recurso de casación 2827/2005 .

En relación con el supuesto al que damos respuesta es oportuno trasladar las conclusiones plasmadas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 15 de noviembre de 2011, asunto C-256/2011 , Dereci y otros, por responder a un supuesto en el que los demandantes de los litigios principales eran nacionales de terceros países que solicitaron el derecho de residencia en un Estado miembro, con objeto de residir con miembros de su familiar, ciudadanos de la Unión que no habían ejercido su derecho a libre circulación en el territorio de los Estados miembros, sentencia en la que, tras responder en relación con la aplicabilidad de las Directivas 2003/86 y 2004/38, ratifica las conclusiones de pronunciamientos reiterados del Tribunal de que dichas directivas no son aplicables a los nacionales de terceros estados que solicitan un derecho de residencia para reunirse con ciudadanos de la Unión, miembros de la familia que nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen, que es lo que ocurre en nuestro supuesto en relación con la situación de la esposa, de nacionalidad española, del apelante.

La STJUE entra en consideraciones sobre la aplicabilidad de las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión, tras lo que razona como sigue:

C-212/06 , Rec. p. I-1683, apartado 33; Metock y otros, antes citada, apartado 77, y McCarthy, antes citada, apartado 45).

61. Sin embargo, la situación de un ciudadano de la Unión que, como cada uno de los ciudadanos miembros de la familia de los demandantes en los litigios principales, no ha ejercitado su derecho a la libre circulación no puede equipararse, sólo por esta razón, a una situación puramente interna (véanse las sentencias de 12 de julio de 2005, Schempp, C-403/03 , Rec. p. I-6421, apartado 22, y McCarthy, antes citada, apartado 46).

62. En efecto, el Tribunal de Justicia ha señalado en diversas ocasiones que la vocación del estatuto de ciudadano de la Unión es convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros (véase la sentencia Ruiz Zambrano, antes citada, apartado 41 y jurisprudencia citada).

63. En su calidad de nacionales de un Estado miembro, los miembros de las familias de los demandantes en los litigios principales gozan del estatuto de ciudadano de la Unión en virtud del artículo 20, apartado 1, y, por lo tanto, pueden invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen, los derechos correspondientes a tal estatuto (véase la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 48).

64. Con ese fundamento, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véase la sentencia Ruiz Zambrano, antes citada, apartado 42).

65. En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia se planteaba la cuestión de si la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un tercer Estado, en el Estado miembro en el que residían sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asumía, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tendrían tal efecto. El Tribunal de Justicia consideró en particular que tal denegación del permiso de residencia tendría como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verían, de hecho, en la imposibilidad de ejercer el contenido esencial de los derechos que les confería su estatuto de ciudadanos de la Unión (véase la sentencia Ruiz Zambrano, antes citada, apartados 43 y 44).

66. De ello se deduce que el criterio relativo a la privación del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión guarda relación con situaciones caracterizadas por la circunstancia de que el ciudadano de la Unión se vea obligado de hecho a abandonar no sólo el territorio del Estado miembro del que es nacional, sino también la Unión en su conjunto.

67. Ese criterio tiene, por tanto, un carácter muy específico, en el sentido de que se refiere a situaciones en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario de la Unión en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados, excepcionalmente no cabe denegar un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de un nacional de un Estado miembro, pues de hacerlo se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión de la que disfruta ese último nacional.

68. En consecuencia, el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido.

69. Ello no prejuzga ciertamente la cuestión de si existen otros fundamentos, en especial relacionados con el derecho a la protección de la vida familiar, que se oponen a que se deniegue al derecho de residencia. Esa cuestión, sin embargo, debe tratarse en el marco de las disposiciones referidas a la protección de los derechos fundamentales y en función de su aplicabilidad respectiva > > .

A continuación incide en el respeto a la vida privada y familiar, en lo que se apoya la oposición al recurso de apelación del hoy apelante en los términos que hemos trasladado al FJ 4º, para razonar al respecto lo que sigue:

70. Conviene recordar con carácter previo que el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), referido al derecho al respeto de la vida privada y familiar, contiene derechos equivalentes a los garantizados por el artículo 8, apartado 1, del CEDH , y que, por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el mismo alcance que los conferidos al artículo 8, apartado 1, del CEDH , tal como lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 5 de octubre de 2010 , McB., C-400/10 PPU, Rec. p. I-0000, apartado 53).

71. No obstante, se ha de recordar que las disposiciones de la Carta, en virtud de su artículo 51, apartado 1, se dirigen a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. En virtud del apartado 2 de ese mismo artículo, la Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados. Por tanto, el Tribunal de Justicia debe interpretar, a la luz de la Carta, el Derecho de la Unión dentro de los límites de las competencias atribuidas a ésta (véanse las sentencias McB., antes citada, apartado 51, y de 15 de septiembre de 2011, Gueye y Salmerón Sánchez, Convenio Colectivo de Empresa de F.C.C. MEDIO AMBIENTE, S.A./09 y C-1/10 , Rec. p. I-0000, apartado 69).

72. Así pues, en el presente caso, si el tribunal remitente considerase, atendiendo a las circunstancias de los litigios principales, que la situación de los demandantes en éstos está regida por el Derecho de la Unión, deberá examinar si la denegación del derecho de residencia de éstos vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la Carta. Si considerase, en cambio, que esa situación no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, deberá realizar ese examen a la luz del artículo 8, apartado 1, del CEDH .

73. En efecto, es preciso recordar que todos los Estados miembros son partes en el CEDH, que reconoce en su artículo 8 el derecho al respeto de la vida privada y familiar.

74. Habida cuenta de lo que antecede, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el Derecho de la Unión, -y en particular sus disposiciones sobre la ciudadanía de la Unión- debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro deniegue a un nacional de un tercer Estado la residencia en su territorio, cuando ese nacional pretende residir con un miembro de su familia, el cual es ciudadano de la Unión, reside en el referido Estado miembro -cuya nacionalidad posee- y no ha ejercido nunca su derecho de libre circulación, siempre que tal denegación no implique privar al mencionado ciudadano de la Unión del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión, extremo éste que corresponde comprobar al tribunal remitente > > .

Con ello debemos concluir que en este supuesto, en relación con la incidencia que tendría en el ámbito del respeto a la vida privada y familiar, dada la situación de cónyuge del apelante, ciudadana española residente en España, así como padre de dos menores de edad, nacionales españoles, conduce a ratificar el pronunciamiento estimatorio de la sentencia apelada.

Todo lleva al tener que excluir de relevancia, en este caso, los reparos que trasladó la Administración para acceder a lo solicitado, que no podemos desconocer era la regularización de la estancia del apelante, esposo de ciudadana española, residente en España, y padre de dos menores de edad, de nacionalidad española.

Por todo lo hasta aquí razonado, debemos ratificar el pronunciamiento estimatorio acordado por la sentencia apelada, dejando constancia de la singularidad del supuesto que se debate y la relevancia que tiene que el demandante, ahora apelado, ciudadano de un país tercero a la Unión Europea, sea cónyuge de una ciudadana española de origen, así como padre de dos menores de edad, también españoles, por lo que, y resolviendo en el ámbito en el que decidió la Administración la solicitud presentada ante ella, debemos ratificar las conclusiones alcanzadas por la sentencia apelada, y ello al margen de las restricciones que en su caso se puedan fijar por las autoridades de otros países miembros de la Unión Europea, y ello en el supuesto de que se ejercite el derecho de libre circulación por parte, en concreto, de la esposa del demandante, ciudadana española de la Unión Europea, que es lo que lleva a ratificar en este supuesto que las exigencias de índole económica que apreció la Administración en relación con lo regulado en el art. 7.2 del R.D. 240/2007 , no puede considerarse aplicable a un supuesto como el presente, al que ahora se da respuesta, que implicaría exigirlo a un español, todo ello vinculado al marco normativo interno español, en relación con la exigencia de protección a la familia en los términos plasmados en el art. 39.1 de la Constitución , que enlaza con la regulación de derecho interno recogida singularmente en el Código Civil, en relación con los derechos de los cónyuges, así como en relación con los derechos de los hijos menores, al margen de la circunstancia de que éstos pudieran continuar en España conviviendo con su madre, también española.

Todo ello incidiendo en la respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas, superando lo que la Sala ha concluido en pronunciamientos previos, en concreto en la sentencia 349/2015, de 1 de julio de 2015, recaída en el recurso de apelación 516/2014 , recuperado en otras posteriores, en concreto en la sentencia 335/2015, de 21 de julio, recaída en el recurso de apelación 800/2014 ; en la sentencia 394/2015, de 9 de septiembre, recaída en el recurso de apelación 830/2014 , todo ello aplicando, en los términos que hemos concluido, la regulación del Real Decreto 240/2007, en relación con la singularidad por incidir en familiar, cónyuge en este caso, de nacionalidad española de origen, residente en España, además de padre de dos menores de edad, también residentes en España y nacionales españoles, enlazando con las conclusiones de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de marzo de 2011, asunto C-34/2011 , Ruiz Zambrano, por la relevancia que dio a la existencia de hijos menores de edad, nacionales de un Estado miembro, para excluir ser expulsado y reconocer el derecho a la obtención de los permisos para residir y trabajar, sentencia que tuvo especialmente en consideración la que hemos considerado aquí relevante, la antes referida de 15 de noviembre de 2011, asunto C-256/2011 , Dereci y otros.> >

Pues bien, por razones de unidad de doctrina inherentes al principio de igualdad en la aplicación de la ley, hemos de aplicar al caso el mismo criterio.

El apelante, casado con española de origen, que no ha ejercido su derecho a la libre circulación, y padre de una menor de nacionalidad española, pese a que su esposa española carezca de recursos para su sostenimiento, tiene derecho a la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea por exigencias del derecho a la vida íntima y familiar que asiste a su esposa y a su hijo españoles, y toda vez que la única razón que la resolución recurrida opone a la concesión de la autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión solicitada, es que su esposa española, de la que deriva el derecho, carece de recursos económicos, ya que únicamente dispone de un subsidio por desempleo de 127,80 euros, y de la renta de garantía de ingresos por importe de 1006,33 euros, no cuestionándose que reúna los demás requisitos para su concesión, en especial su residencia legal durante los cinco años anteriores, procede la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada, y resolviendo las cuestiones planteadas en la instancia, la estimación del recurso contencioso-administrativo, la anulación de la resolución recurrida y el reconocimiento del derecho del recurrente a la autorización solicitada.

TERCERO: Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA no ha lugar a imponer las costas de la apelación dada la estimación del recurso, y en atención al núm.1 de dicho precepto, tampoco procede imponer las costas de la instancia atendidas las serias dudas de derecho, habida cuenta de anteriores pronunciamientos de la Sala en sentido contrario.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos el presente recurso de apelación nº 566/2015, interpuesto contra la sentencia número 57/2015, de 29 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 94/2014, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, de 7 de marzo de 2014, desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución de 30 de enero de 2014, denegatoria de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

III.-Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anulamos la resolución recurrida.

IV.-Declaramos el derecho del recurrente a la autorización de residencia permanente de familiar de ciudadana de la Unión Europea solicitada.

V.-Sin imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.