Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 203/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Logroño, Sección 1, Rec 229/2016 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

LOGROÑO00203/2018

Modelo: N11600

MARQUES DE MURRIETA 45-47

Equipo/usuario: PDJ

N.I.G: 26089 45 3 2016 0000052

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000229 /2016 /-A

Sobre: FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D. Agustín

Abogado: MARIA DEL CORO GALLASTEGUI VALDIVIELSO

Contra AYUNTAMIENTO DE CALAHORRA

Procurador D. MARIO SUBIRAN ESPINOSA

En Logroño, a 9 de julio de 2018.

Dña. Rosa Esperanza Sánchez Ruiz Tello, Juez de Adscripción Territorial de La Rioja, como Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño, por la autoridad que le confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, en nombre del Rey, ha pronunciado la presente

SENTENCIA Nº 203/18

Vistos los autos de Procedimiento Abreviado seguidos ante este Juzgado con el nº 229/16-A, promovidos a instancia de D. Agustín, bajo la dirección Letrada y representación procesal de Dña. Coro Gallastegui Valdivielso, contra el AYUNTAMIENTO DE CALAHORRA, defendido por el Abogado D. Francisco Fernández González y representado por el Procurador D. Mario Subirán Espinosa, autos que versan sobre asistencia jurídica del Ayuntamiento a un agente de la policía local por acto realizado en el ejercicio de su cargo, conforme a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito de 8 de febrero de 2016, contra el decreto de Alcaldía 8/2015 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el decreto de Alcaldía de 6 de julio de 2015 respecto de la fijación de un límite a la defensa jurídica del recurrente en la causa penal Diligencias Previas nº 821/2014 seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Calahorra.

SEGUNDO.- Por decreto de 9 de marzo de 2016 se admitió a trámite la demanda, acordando su traslado al demandado, con requerimiento de la remisión del expediente administrativo con antelación suficiente a la celebración de la vista.

TERCERO.- Celebrada la vista de juicio el día 20 de marzo de 2017, la parte recurrente se ratificó en su demanda; la parte demandada contestó haciendo las alegaciones que a su derecho convinieron.

No existiendo conformidad sobre los hechos, se recibió el pleito a prueba practicándose la que en el acto se admitió: a) actora: documental aportada junto a la demanda y sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño de 28/10/2016 en un caso similar; b) demandada: expediente administrativo.

CUARTO.- No siendo necesario evacuar sucintas conclusiones, se declaró el juicio visto para sentencia.

QUINTO.- Acordada por la Sala de Gobierno del TSJ La Rioja la asignación de un refuerzo al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño a fin de dictar sentencias pendientes, por acuerdo del presidente del TSJ La Rioja de 5 de junio de 2018 se asignó a esta juzgadora la resolución del procedimiento.

SEXTO.- Conferida audiencia a las partes para que prestaran su conformidad a que se dieran por reproducidas las pruebas practicadas en la vista de 20/3/17, con la advertencia de que, de no efectuar manifestaciones, se entendería que prestaban su conformidad, la parte demandante manifestó por escrito de 8 de junio de 2018 su conformidad haciéndolo también la administración demandada mediante escrito de 13 de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugnan en vía contencioso-administrativa el decreto de Alcaldía 8/2015 de 9 de septiembre de 2015 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el decreto de Alcaldía 441 de 6 de julio de 2015 que fijaba un límite a la defensa jurídica del recurrente en la causa penal Diligencias Previas nº 821/2014, seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Calahorra.

La demanda solicita que se declaren nulas de pleno derecho o se anulen las resoluciones impugnadas y se declare el derecho del recurrente a la defensa jurídica solicitada en su día a la demandada con ocasión de las Diligencias Previas nº 821/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Calahorra sin limitación alguna, y se declare el derecho del recurrente a que la demandada abone íntegramente el importe minutado por los profesionales que intervinieron en la defensa jurídica del recurrente en esas Diligencias Previas. Asimismo, pide la condena del Ayuntamiento de Calahorra a abonar íntegramente el importe de las minutas de los honorarios de los profesionales que fueron contratados en esa defensa jurídica, con los efectos legales que de ello se deriven.

La parte recurrente sostiene que el 17/11/2014 el recurrente comunicó a la Letrada del Ayuntamiento de Calahorra la existencia de una causa penal en la que había sido citado a declarar como imputado el 17/12/2014, como consecuencia de hechos sucedidos el 28 de agosto de 2014, mientras prestaba servicios como policía local para el Ayuntamiento. La Letrada del Ayuntamiento el 1/12/2014 renunció a la defensa del recurrente y este solicitó que el Ayuntamiento proporcionara el derecho de defensa jurídica prevista en el art. 14f) del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). El 9 de diciembre de 2014 el Ayuntamiento aprobó una Instrucción que, debido a defectos formales, tuvo que ser aprobada, posteriormente, el 16 de diciembre, tras exponerla en la Mesa General de Negociación.

Esta Instrucción limitaba el derecho de defensa jurídica de los empleados municipales al establecer un límite al importe a abonar de honorarios profesionales, fijándolo en los mínimos exigidos por las Normas del Ilustre Colegio de Abogados para los supuestos de tasación de costas.

Esta Instrucción de 16 de diciembre de 2014 no fue negociada por los representantes sindicales de los empleados, pues los puntos 1 a 5 se acordaron por unanimidad; pero los puntos 6 a 9 tienen carácter de información a los interesados.

Las Diligencias Previas nº 821/2014 fueron archivadas mediante auto de sobreseimiento provisional de 23 de abril de 2015; y el recurrente el 30 de abril de 2015 presentó ante el Ayuntamiento solicitud de abono directo e íntegro de los gastos del Letrado contratado, así como los de Procurador. En el decreto de 6 de julio de 2015 que ahora se impugna el Ayuntamiento estimó la solicitud, pero limitó la minuta de 2.299 euros reclamada a favor de D. Gerardo Rubio Puelles en 499Ž13 euros y los honorarios de 89Ž85 euros reclamados por el Procurador D. Luis Varea en 59Ž75 euros, amparándose en la citada Instrucción.

Sobre estos hechos, alega como principales argumentos de derecho los siguientes:

1.- Vulneración del principio de seguridad jurídica. El art. 14f) del EBEP reconoce el derecho individual de los empleados públicos a la defensa jurídica en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos, mientras que la Instrucción de 16 de diciembre de 2014 limita ese derecho de defensa jurídica reconocido en una norma básica de aplicación general siendo una norma de rango inferior.

2.- Vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de toda discriminación porque la Instrucción de 16 de diciembre de 2014 fue emitida ad hocpara el supuesto que nos ocupa, en clara contradicción con otros supuestos similares en los que se habían satisfecho íntegramente las minutas presentadas por los mismos abogados con ocasión de la defensa jurídica de otros policías locales.

3.- Vulneración del art. 9.3 de la Constitución Española. La Instrucción de 16 de diciembre de 2014 se aplica con efectos retroactivos, lo que vulnera el art. 9.3 de la Constitución Española que prohíbe la aplicación retroactiva desfavorable o restrictiva de derechos individuales.

4.- Principio de confianza legítima en virtud del que se desarrolla la doctrina de los actos propios. El recurrente solicitó el 12 de diciembre de 2014 la asistencia jurídica y no recibió ninguna objeción hasta que el 25 de marzo de 2015 el Ayuntamiento le hizo un requerimiento de mejora de solicitud de defensa jurídica.

5.- Silencio positivo. Desde que se satisface la exigencia de subsanación formulada el 25 de marzo el 1 de abril de 2015 hasta que se dicta y notifica el decreto de 6 de julio de 2015 pasan más de 3 meses, por lo que se produce un silencio positivo con arreglo al art. 42.3 de la Ley 30/1992, que hace que el decreto impugnado sea nulo en cuanto que contradice la estimación plena que deriva del silencio positivo.

6.- Subsidiariamente, en caso de ser conforme a Derecho el decreto impugnado, la limitación de abono aplicada por la Letrada del Ayuntamiento carece de fundamento y desprecia el esfuerzo y la labor de asistencia desplegada por los profesionales contratados, cuyas minutas ni contravienen ni superan los criterios colegiales para tasaciones de costas y jura de cuentas.

El Ayuntamiento demandado opone en esencia vacío fundamentacional de la demanda porque la demanda solo es reiteración de lo ya alegado en vía administrativa, sin que se añada nada más ni se desvirtúen las razones jurídicas ofrecidas en los decretos impugnados.

Asimismo, señala que nunca hubo presupuesto presentado ante el Ayuntamiento; teniendo en cuenta que existe libertad de precio para contratar a los profesionales liberales y que la existencia de la certeza del precio del contrato es esencial para la existencia del contrato de arrendamiento de servicios, debería haberse extremado la diligencia en su aportación ante el Ayuntamiento.

En cuanto a la determinación de la cuantía de los honorarios efectuada por el Ayuntamiento, la parte demandada sostiene que es ajustada a la realidad de la actividad de asistencia jurídica desplegada y que deben aplicarse en este caso las Normas del Ilustre Colegio de Abogados de La Rioja en sus cuantías mínimas.

SEGUNDO.-Del expediente administrativo se desprende que el funcionario de policía hoy recurrente el día 17 de noviembre de 2014, por los medios de comunicación habituales, instó la defensa jurídica de la Letrada del Ayuntamiento.

La Letrada del Ayuntamiento de Calahorra adujo incompatibilidad para la defensa del recurrente ante una eventual condena de todos los policías locales implicados que generara responsabilidad civil del Ayuntamiento de Calahorra, ante lo cual el Ayuntamiento dictó un decreto el 1 de diciembre de 2014 en el que aceptó la renuncia y, en el dispositivo Segundo, ordenó la notificación de esta renuncia a los funcionarios de policía al tiempo que les advertía de lo siguiente:

'(...) quedando advertidos con la notificación del derecho que les asiste, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 14f) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), a solicitar la asistencia letrada al Ayuntamiento, a cuyo efecto deberán dirigirse al Área de Personal o a la Jefatura de Policía, a fin de proceder a la contratación de Abogado externo que les defienda y represente en el proceso, si así procediera de conformidad con la legislación vigente y con respecto a los procedimientos legales' (folio 5)'.

El decreto de 1 de diciembre de 2014 consta notificado al recurrente D. Agustín pocos días después (en una fecha no legible de diciembre de 2014; folio 6 y 7).

Ante esta decisión, y la proximidad de la fecha de la citación judicial, el recurrente buscó por sí mismo a los profesionales que estimó convenientes y encomendó su defensa jurídica a un despacho de abogados externo al Ayuntamiento (Gullón Abogados). Tras ello, junto a los demás policías implicados, pidió formalmente el 12 de diciembre de 2014 'autorización para la defensa jurídica en el proceso penal DP de procedimiento abreviado contra los policías que suscriben, en el desarrollo de las funciones propias de su cargo, al despacho de Abogados 'Gullón Abogados' con domicilio en la calle Gran Vía, 17, de Logroño, (La Rioja) para que nos asista en la defensa jurídica' (folio 10).

Posteriormente, el recurrente cambió de despacho y eligió a D. Gerardo Rubio Puelles, pero, en ese momento, en cualquier caso él como los demás eran sabedores de que debían aportar un presupuesto de honorarios pues mencionan la aplicación de la Instrucción de 9 de diciembre de 2014, que exige aportar presupuesto de honorarios en caso de contratación externa de abogados. Por eso, debido a la premura de tiempo, excusan, expresamente, su aportación diciendo: ' presupuesto de honorarios (no se puede adjuntar debido a la falta de tiempo, ya que declaramos el día 17/12/2014)'.

El Ayuntamiento no requirió al recurrente con posterioridad a la citación judicial la aportación de la hoja de encargo o el presupuesto, pese a que en la solicitud los policías señalaban con claridad que declaraban como imputados el día 17 de diciembre. Nada le requirió durante la instrucción de la causa penal hasta que el 25 de marzo de 2015, ya avanzada y casi concluida la instrucción penal, le requirió la aportación del presupuesto de honorarios, pero, aplicando el art. 4 y 5 de esa Instrucción de 9 de diciembre de 2014 (que sería correctamente aprobada el 16 de diciembre de 2014), que limita los honorarios a satisfacer a los profesionales externos a las cuantías fijadas en las Normas de honorarios del Colegio de Abogados de La Rioja, le advierte que tal presupuesto se debe ajustar a esos límites (folios 11 y 12).

TERCERO.-Atendiendo a los hechos que constan en el expediente administrativo y que se han considerado acreditados podemos ya entrar a resolver la controversia planteada. Los motivos de impugnación articulados por la parte actora son muchos y de diversa naturaleza, pues, junto a los motivos de nulidad, se aprecian también motivos de anulabilidad e incluso de anulabilidad parcial.

Por seguir un orden sistemático, comenzaremos examinando los motivos de nulidad, que son los referidos en líneas generales a la eventual vulneración del principio de legalidad y de seguridad jurídica en su vertiente de quebranto del principio de jerarquía normativa, así como la vulneración del principio de proscripción de la aplicación retroactiva de la ley expresado en el art. 9.3 de la Constitución Española.

Solo la norma jurídica que se considera válida puede aplicarse al supuesto de hecho, y solo si es aplicable puede entrarse a valorar si su aplicación es retroactiva y si violenta el principio de irretroactividad de las disposiciones desfavorables o restrictivas de derechos individuales, de modo que este simple razonamiento lógico nos lleva a examinar en primer lugar el principio de jerarquía normativa y el motivo de impugnación que gira en torno a él.

El art. 14 f) del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) aplicado en los decretos impugnados dice:

'Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:

(...)

f) A la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos.'

El art. 6 del EBEP llamaba a un desarrollo legislativo autonómico de este derecho, pues dice ' En desarrollo de este Estatuto, las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas aprobarán, en el ámbito de sus competencias, las Leyes reguladoras de la Función Pública de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas.'

Pero la ley de la función pública de La Rioja no recoge entre los derechos de los funcionarios de la administración pública de esta comunidad en el art. 48 un derecho como el expresado en el art. 14f) del EBEP. Se trata de una ley dictada con anterioridad al EBEP, por lo que, en cualquier caso, debería estarse a lo que disponga una futura ley o reforma autonómica de desarrollo del EBEP y, en su defecto, a lo dispuesto en el propio art. 14 del EBEP, que es de aplicación básica e inmediata en ausencia de ley autonómica con arreglo a la Disposición Final Cuarta, segundo apartado, del EBEP.

Esto no obstante, el Ayuntamiento de Calahorra dictó una instrucción para regular el ejercicio de este derecho. La Instrucción de 16 de diciembre de 2014 se intitula, precisamente, 'para la prestación a empleados municipales de la defensa jurídica prevista en el art. 14 f) del EBEP', lo que denota que se dicta en desarrollo directo del derecho regulado en ese precepto de la ley estatal.

La competencia específica de las entidades locales para reconocer y aplicar este derecho a sus funcionarios estaría integrada dentro de la atribución competencial genérica que se desprende en materia de régimen local del art. 141. 2 del RDLegislativo 781/1986, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones vigentes en régimen local, que dice que 'Las Corporaciones locales dispensarán a sus funcionarios la protección que requiere el ejercicio de sus cargos, y les otorgarán los tratamientos y consideraciones sociales debidos a su rango y a la dignidad de la función pública.' La competencia del Alcalde del Ayuntamiento para dictar normas que regulen el ejercicio de este derecho se asienta también en el genérico art. 21.1 d) y h) de la Ley de Bases de Régimen Local.

Identificados los dos términos de la comparación, veamos exactamente lo que dicen los art. 4 y 5 de la Instrucción:

'4.- Si se hubiera determinado que existe conflicto de intereses o circunstancias que hacen improcedente la defensa del empleado por el Letrado Corporativo, se comunicará de inmediato al empleado, el cual designará al letrado de su elección, debiendo presentar al Área de Personal una propuesta de honorarios.

El Ayuntamiento asumirá y abonará honorarios que se ajusten a las Normas de Honorarios del Colegio de Abogados, con los mismos criterios que los utilizados para las tasaciones de costas judiciales. Esto operará como límite superior, en todo caso, a cualquier cantidad que el Ayuntamiento haya de abonar por estos conceptos.

5.- Aceptada la propuesta de honorarios, la relación económica será entre el Ayuntamiento y Letrado, sin que el empelado haya de abonar gasto alguno.

Cualquier cantidad pactada entre Letrado y empleado que supere las cantidades presupuestadas y aceptadas por el Ayuntamiento, o cualquier cantidad que supere las normas de honorarios del Colegio de Abogados, con los mismos criterios que los utilizados para las tasaciones de costas judiciales, serán por cuenta del empelado'.

Los decretos objeto de impugnación suponen la aplicación directa de los arts. 4 y 5 de la Instrucción, que tiene una naturaleza reglamentaria. La Instrucción es una manifestación de lo que se denomina reglamento ejecutivo, en terminología pacíficamente aceptada por la doctrina científica y la jurisprudencia, que tiene por finalidad completar, desarrollar o concretar lo que en la ley aparece regulado de modo más genérico o en forma principal, dejando a la Administración un espacio regulativo a rellenar por medio del reglamento en el que se precise todo el casuismo de desarrollo que puede exigir la situación o la compleja actuación administrativa de que se trate.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo expresada en la sentencia de 24 de noviembre de 2003 que el reglamento, en cuanto norma jurídica de carácter general emanada de la Administración, tiene un valor subdordinado a la Ley a la que complementa. Como dicen las sentencias de 14 de octubre de 1996 y de 17 de junio de 1999, por ser una norma jurídica de colaboración, debe distinguirse entre la normación básica de las cuestiones fundamentales que siempre corresponde a la ley, y aquellas otras normas secundarias pero necesarias para la puesta en práctica de la ley que corresponde a los reglamentos. Por medio de la potestad reglamentaria la Administración participa en la elaboración del ordenamiento jurídico, de suerte que queda integrado en él, pero la potestad reglamentaria no es incondicionada sino que está sometida a la Constitución y a las leyes ( art. 97CE) y el sometimiento del reglamento al bloque de legalidad es controlable por la jurisdicción ( art. 106.1 CE y art. 1 de la Ley Jurisdiccional).

La potestad reglamentaria atribuida a la Administración por art. 97 CE tiene una serie de límites que hacen referencia a los aspectos formales, como son la competencia para emanar normas reglamentarias, el respeto al procedimiento de elaboración previamente establecido y la no vulneración del principio de jerarquía normativa; pero también otros de carácter sustancial que hacen entrar en juego los principios generales del Derecho y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. El límite más inmediato y el parámetro referencial más próximo para calibrar el ajuste al ordenamiento jurídico de la norma reglamentaria es el de la ley de que trae causa habilitante, debiendo examinarse si la regulación reglamentaria viola o se excede del mandato conferido.

En este caso concreto, el Ayuntamiento de Calahorra habría identificado la necesidad de regular un procedimiento específico para que los empleados municipales soliciten, de manera uniforme, la asistencia letrada, al objeto de evitar actuaciones dispares o demoras en la tramitación de las solicitudes por la falta de presentación de la documentación que acredite tener necesidad de asistencia jurídica.

Sin embargo, la parte demandante entiende que existe un exceso en esa regulación porque la Instrucción limita o reduce el derecho de asistencia jurídica reconocido a los empleados públicos en el EBEP sin ninguna clase de límite cuantitativo o cualitativo, siendo el decreto de 6 de julio de 2015 uno de los primeros actos concretos de aplicación de esa Instrucción que evidencian la violación que denuncia.

CUARTO.-Vamos a analizar esa fricción con detalle.

No cabe dudar de la habilitación legal de la Administración local para regular estos aspectos del derecho de asistencia jurídica de sus empleados, tanto funcionarios como laborales, pero ya de entrada encontramos una primera restricción si apreciamos que el art. 14 del EBEP no ha dispuesto de forma expresa que el derecho que reconoce en el apartado f) necesite ser desarrollado vía reglamentaria en alguno de sus aspectos, sean en los de procedimiento o en los de contenido material o de definición.

Esto no quiere decir que no sea posible un desarrollo reglamentario para introducir una mejor gestión de las solicitudes de asistencia, tal como hemos apuntado, pero ya de principio debemos destacar que al menos al legislador estatal no le parecía que hubiera algún extremo que fuera preciso desarrollar ejecutivamente, o de otra forma colaborativa a través de alguna norma reglamentaria.

La lectura del art. 4 de la Instrucción no entraña mayor problema de encaje con la dicción del art. 14f) del EBEP, pues, como los artículos 1, 2 y 3 parten de que la defensa jurídica la asumirá como regla general el Letrado corporativo, comienza estableciendo que, en caso de conflicto de intereses entre el Ayuntamiento y el empleado municipal, la defensa no la asumirá el Letrado corporativo sino un letrado elegido por el empleado público. Hasta aquí la Instrucción nada resta ni quita a lo manifestado por la ley estatal. Ni siquiera cuando señala que el empleado municipal designará el Letrado de su elección y le exige presentar al mismo tiempo -utiliza un gerundio- una propuesta de honorarios.

A pesar de todo, cuesta entender esta exigencia porque la praxis procesal, particularmente en los supuestos más frecuentes de asistencia jurídica en procedimientos penales como consecuencia de la actuación de los funcionarios municipales como policías locales, enseña que la citación judicial lo es para un concreto acto procesal de trámite, sin que sea posible aventurar en la mayor parte de los casos cuáles serán las actuaciones procesales posteriores que el Letrado deba proponer, practicar o realizar, sobre todo si el policía local interviene como imputado, hoy investigado. Su intervención profesional dependerá de lo que se derive de esa primera actuación procesal para la que recibe cita el policía -que permite comunicar al Ayuntamiento la existencia del procedimiento- y de las diligencias de instrucción que las acusaciones particulares y el Ministerio Fiscal propongan y el juez de instrucción decida practicar. Es decir, su intervención depende de lo que las demás partes procesales propongan y el juez decida, sin que la ley procedimental preordene más que el cauce general de la respuesta penal.

Por tanto, mejor haría la Instrucción en no exigir la presentación de un presupuesto en un momento tan inicial; pero, en cualquier, caso, como de la no presentación de la propuesta tampoco deriva consecuencias negativas u obstativas al reconocimiento del derecho, nada más debemos protestar al margen de la escasa propiedad que denota.

El segundo apartado del art. 4 tampoco merma la dicción del art. 14f) del EBEP porque afirma que el 'Ayuntamiento asumirá y abonará honorarios'. Es cierto que precisa que los honorarios se deben ajustar a las Normas de Honorarios del Colegio de Abogados, y que estas Normas operarán como límite superior tomando como referente los criterios usados en tasaciones de costas, pero esto no deja de ser el límite que se impone al pago de honorarios al propio Letrado de parte, tal como se desprende del art. 35 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el caso de discrepancia entre el cliente y el Letrado en el pago de honorarios devengado.

El verdadero problema lo hallamos en el art. 5 de la Instrucción de 16 de diciembre de 2014.

Carece de sentido que sea la aceptación de la propuesta de honorarios la que determine que la relación económica se desarrolle desde entonces entre el Letrado y el Ayuntamiento, no tanto porque el art. 4 afirma que el empleado municipal tiene libertad para elegir al Letrado externo y ponerle una condición no conjuga bien con esa libertad, como porque del art. 14f) del EBEP se desprende que la relación contractual debe entablarse desde el principio entre la Administración y el Letrado.

Esta última afirmación es lo suficientemente expresiva de la esencia de la fricción que apreciamos entre la ley y el reglamento, pero aún podemos añadir otro argumento, que es que resulta absurdo que se vincule la aceptación de la propuesta a que el empleado no haya de abonar gasto alguno cuando una propuesta de honorarios no deja de ser un presupuesto inicial en el que seguramente no se han contemplado todos los recursos de reforma y de apelación en trámite, declaraciones, intervenciones, pruebas anticipadas y actos procesales diversos que no era posible prever al inicio. No al menos en el procedimiento penal, aunque otra cosa pueda considerarse en el procedimiento civil o contencioso- administrativo, en el que parece pensar más esta Instrucción.

El segundo apartado del art. 5 resulta asimismo incorrecto desde la consideración de que el derecho del art. 14f) del EBEP entraña que la relación contractual se establece entre el Ayuntamiento y el Letrado y, por eso, no hay cabida para contemplar supuestos pactos entre Letrado y empleado municipal ni lugar para cantidades que superen las normas de Honorarios. En el art. 4 ya se dice que el máximo a pagar será el derivado de aplicar las Normas de Honorarios del Colegio de Abogados (se supone de La Rioja), por lo que carece de sentido la prevención del art. 5 en orden a que el exceso será de cuenta del empleado. Si no se paga más de lo que fijan las Normas de Honorarios, carece de significado esta expresa prohibición.

Además, ¿quién cuantifica ese exceso? No puede cuantificarlo el Ayuntamiento erigiéndose a través de su Letrado corporativo en un pseudoletrado de la Administración de Justicia que tasa las costas, pues quien tasa las costas es el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado en el que se ha realizado la actuación procesal, en caso de discrepancia entre las partes, con arreglo a lo previsto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y, aún en el caso de discrepancia entre el mandante y el mandatario, es decir, entre el Ayuntamiento y el Letrado externo -pongamos que el letrado externo minuta por encima de la Normas del Colegio, pese a todo, o minuta partidas indebidas- es el Juzgado ante el que se ha desarrollado la actuación quien debe tramitar el procedimiento previsto en el art. 35 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en donde intervendrá el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado y aplicará los criterios de la tasación de costas.

Nada de esto tiene claro el art. 5 de la Instrucción, sino que desconoce abiertamente lo dispuesto en el art. 35 LECivil, y, además, y sobre todo, restringe y limita el derecho proclamado en el art. 14f) del EBEP, que es norma superior, de manera que no asegura la plena efectividad de la ley y contraviene la finalidad perseguida por la norma de rango superior.

Cuando un reglamento es impugnado, para determinar su validez o ilegalidad, debe ponerse en relación con la Constitución y el resto del ordenamiento positivo, con los principios generales del derecho y con la doctrina jurisprudencial en la medida en la que esta completa al ordenamiento jurídico ( art. 1.6 Código Civil). En particular, tratándose de reglamentos ejecutivos, la Ley que desarrollan se convierte en el límite más inmediato y el parámetro referencial más próximo para calibrar su ajuste al ordenamiento.

Lo que se puede esperar del reglamento lo dice la sentencia de 20 de junio de 2004, sección 3ª, recurso nº 53/2003: ' así el reglamento ejecutivo, como complemento indispensable de la ley, puede explicitar reglas que en la ley estén simplemente enunciadas y puede aclarar preceptos de la misma que sean imprecisos, de suerte que el Reglamento puede ir más allá de ser puro ejecutor de la Ley, a condición de que el comportamiento de la Administración sea acorde con la Constitución y con el resto del ordenamiento jurídico'.

Pues bien, esa concordancia no se respeta en nuestro caso porque el art. 5 de la Instrucción no solo contraviene el art. 35 de la LECivil y el art. 242 de la LEcrim, sino que, además, no satisface la exigencia que la doctrina jurisprudencial, tomando como parámetro de referencia la ley desarrollada, reclama del reglamento: ' de una parte, habrá de incluir todo lo necesario para asegurar la correcta aplicación y la plena efectividad de la ley que desarrolla, y por otra parte no podrá incluir más que lo que sea estrictamente indispensable para garantizar la finalidad perseguida por la norma superior'. ( STS de 11 de mayo de 2005, Sección 6ª, recurso nº 1888/2001).

La Instrucción vulnera el principio de jerarquía normativa y el de seguridad jurídica negando su doble virtualidad derivada de la naturaleza de complemento, y es nula de pleno derecho conforme a lo previsto en el art. 62.1 a) de la Ley 30/1992 antes vigente, hoy art. 47.1a) de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El decreto de 6 de julio de 2015, al fijar un límite al importe minutado por asistencia jurídica conforme a las normas colegiales de tasación de costas con arreglo al art. 4 y 5 de la Instrucción de 16 de diciembre de 2014, limita cuantitativamente el derecho reconocido en el art. 14f) del EBEP, en donde no cabe más límite que el que pueda establecerse con arreglo al art. 35 LECivil, que, por otro lado desconoce, al realizar la Letrada Corporativa del Ayuntamiento ella misma la tasación.

QUINTO.-La parte actora no ha impugnado la Instrucción de 16 de diciembre de 2014, sino los tres primeros actos de aplicación de esta Instrucción, aunque en este procedimiento solo es objeto uno de ellos (decreto de 6 de julio de 2015), pero el art. 26.1 de la ley Jurisdiccional señala que también es admisible la impugnación de los actos que se produzcan en aplicación de la disposición general no recurrida, fundada en que tal disposición no es conforme a Derecho.

Por eso, debemos declarar la nulidad del decreto de Alcaldía impugnado, en cuanto que materializa en un acto administrativo concreto la nulidad que venimos señalando, aunque, con arreglo al art. 27 de la Ley, debemos plantear la cuestión de ilegalidad ante la Sala, pues este precepto dice ' 1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.'

Evidentemente, tras esta nulidad de pleno derecho, no resulta posible entrar a dirimir si la Instrucción se aplicó con efectos retroactivos o no porque, siendo nulo el art. 5, no existe dentro del ordenamiento jurídico ni debió tener nunca la eficacia que se pretende. Tampoco debemos examinar el resto de motivos de impugnación articulados por la parte actora, que parten de la base de la validez y conformidad a la ley de la Instrucción.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede efectuar condena en costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente el recurso contencioso-administrativo presentado en nombre y representación de D. Agustín, contra el decreto de Alcaldía 8/2015 de 9 de septiembre de 2015 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el decreto de Alcaldía 441 de 6 de julio de 2015 que fijaba un límite a la defensa jurídica del recurrente en la causa penal Diligencias Previas nº 821/2014, seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Calahorra, y, en su consecuencia, declaro la nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa, declaro el derecho del recurrente a que el Ayuntamiento demandado abone íntegramente el importe minutado por los profesionales que intervinieron en su defensa jurídica en esas Diligencias Previas y condeno al Ayuntamiento de Calahorra a abonar íntegramente el importe de tales minutas y honorarios.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas.

Asimismo, planteo ante la Sala del TSJ La Rioja la cuestión de ilegalidad del art. 5 de la Instrucción para la prestación a empleados municipales de la defensa jurídica prevista en el art. 14 f) del EBEP de 16 de diciembre de 2014 del Ayuntamiento de Calahorra.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, la pronuncio, mando y firmo.