Última revisión
08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 203/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 489/2021 de 19 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 19 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: LANDAZABAL, ANA ISABEL RODRIGO
Nº de sentencia: 203/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100189
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1430
Núm. Roj: STSJ PV 1430:2021
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el Auto dictado el 11.02.21 por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia/San Sebastián, en Pieza de Medidas Cautelares 1/21, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 546/2020 , en el que se impugna: la resolución 1457/2020 del Concejal Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente y Movilidad, y que acordó el cese de la actividad desarrollada, de guardería de autocaravanas.
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Antecedentes
Por la representación de la mercantil URIALDEONA SOCIEDAD LIMITADA, en fecha 12 de abril de 2021 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto.
Fundamentos
PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto núm. 34/2021 de 11 de febrero de 2021 dictado en el incidente de medidas cautelares núm. 1/2021 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Donostia-San Sebastián.
El auto estimó la medida cautelar interesada por Urialdeona S.L., en relación con la resolución de la Alcaldía núm. 1007/2020 de 6 de noviembre de 2020, del Ayuntamiento de Arrasate, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 1457/2020 del Concejal Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente y Movilidad, y que acordó el cese de la actividad desarrollada, de guardería de autocaravanas.
Según se expone por la empresa en el escrito interesando la medida cautelar, tras comprar el pabellón industrial, presentó comunicación previa de inicio de actividad; se dictó resolución requiriendo la aportación de más documentación, sin conceder plazo de subsanación. La parte considera que esta documentación no es necesaria. Se trataba de documentación sobre el uso de la primera planta, la habilitación de plazas de aparcamiento; análisis de accesos y salidas de la actividad, y declaración de calidad del suelo.
Se argumentó, al interesar la medida cautelar, que la paralización de la actividad le ocasionaría un perjuicio de imposible reparación, que la actividad consiste en la guarda de autocaravanas, y que tiene suscritos contratos con 53 clientes, lo que le provocaría un perjuicio económico de 47.300 euros, y un perjuicio mayor, al perder la confianza de la clientela.
En segundo lugar, se alega que si bien la decisión municipal puede ocasionar perjuicios, éstos no son de imposible o difícil reparación; se trataría de perjuicios económicos.
Y en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, se indica que la decisión municipal se adopta y está motivada por diferentes informes técnicos elaborados por el personal del Ayuntamiento, en los que se pone de relieve que la actividad desarrollada puede vulnerar varias normas de inexcusable cumplimiento, como el PGOU o las normas de protección del Medio Ambiente.
La Jurisprudencia, interpretando este precepto, pone de manifiesto que el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso ( sentencia de 27 de abril de 2004, en los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000). Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del 'periculum in mora', que opera como criterio decisor de la suspensión cautelar, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida. En cuanto a la invocación de la apariencia de buen derecho, conviene hacer también referencia a la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual la apariencia de buen derecho, exige, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.
En primer lugar, el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora se configura como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.
La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones, según se viene exponiendo por la Jurisprudencia:
a
En relación con la apariencia de buen derecho el ATS 11.10.05 (rec. 116/04) señala que :
Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 31-10-2006, rec.7658/2003. Pte: Fernández Valverde, Rafael
No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta --- ATS 14 de abril de 1997--- de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución EDL1978/3879 , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 EDJ1993/10484 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 EDJ1997/436 , entro otros)'.
Debemos recordar, igualmente, que conforme se expone, entre otros, en ATS 22.2.07 (Pte. Sra. Picó Lorenzo)
Y en STS 17.4.06 (Pte. Sr. Trujillo Mamely):
El acto administrativo impugnado es la resolución de Alcaldía 20/1007, de 02/11/2020 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 22 de octubre de 2020, del Concejal delegado de Urbanismo, Medio Ambiente y Movilidad, que acordó el cese inmediato de la actividad de guardería de auto-caravanas en el pabellón sito en San Andrés Auzoa, 18W.
La suspensión del acto administrativo supone, por lo tanto, que se alza el cese inmediato, y se posibilita proseguir con la actividad comunicada.
En principio, y según la resolución administrativa, el 25/08/2020 se presentó la comunicación previa, y según establece el art. 62.bis.4 de la Ley 3/1998 '
Conviene precisar que aunque el Ayuntamiento de Arrasate se refiere a 'suspensión temporal de la actividad', se acordó el cese inmediato de la actividad al no haberse aportado la documentación requerida; y que, según se indica en la resolución administrativa impugnada, son de carácter esencial, y deben ser cumplidos previamente al inicio de la actividad.
Como se indica por el Ayuntamiento de Arrasate, no procede efectuar un pronunciamiento anticipatorio del fondo del asunto, singularmente en lo que constituye el núcleo central del debate, sobre si, en este caso, es o no preceptivo tramitar la declaración de calidad del suelo.
En relación con la valoración de los intereses en conflicto, no existe discrepancia con el hecho de que la actividad está sujeta a comunicación previa; y por lo tanto, una vez presentada la comunicación se puede iniciar el ejercicio de la actividad, a diferencia de lo que sucede con las actividades sujetas a licencia de actividad clasificada. Existe, por lo tanto, un criterio inicial favorable al mantenimiento de la actividad sujeta a comunicación previa.
La decisión judicial se ha sustentado, en parte, en el criterio establecido en el art. 64.2 de la Ley 3/1998, que establece:
'
Según el auto impugnado, el art. 64.2 concede un plazo para subsanar deficiencias, y del e.a. resulta que la parte interesada está actuando 'activamente' en el expediente. La parte que solicitó la medida cautelar alegó, precisamente, que no se había otorgado plazo para la presentación de documentos, las tres primeras omisiones se habían subsanado mediante la ampliación del informe del Sr. Serafin, y ha contratado los servicios de una empresa especializada con el fin de cumplimentar el requerimiento realizado por el Ayuntamiento, y en su caso, solicitar la exención de la declaración de calidad del suelo, al considerar que no es preceptiva.
El Ayuntamiento de Arrasate sostiene, en primer lugar, que el Acuerdo adoptado no causa a la mercantil perjuicio alguno que pueda merecer el calificativo de imposible o difícil reparación. Como se indica en la STS 17/04/06, que citamos anteriormente, el perjuicio económico es en principio resarcible, y, por lo tanto, en la medida que impedir el desarrollo de una actividad económica se traduce en último término en 'perjuicios económicos', podría sostenerse que no se perdería la finalidad legítima del recurso, en la medida que las pérdidas económicas que pudiera sufrir la mercantil serían resarcibles. De ello no puede extraerse la conclusión automática de que siendo reconducible a 'perjuicios económicos', debe desestimarse la medida cautelar interesada. En el caso concreto, como hemos indicado, se trata de una decisión de cese inmediato de una actividad sujeta a comunicación previa, y no a licencia de actividad clasificada, (que impide el inicio de la actividad en tanto no se obtiene la licencia) y que permite el inicio de la actividad desde el momento de la comunicación, sin perjuicio de las funciones de comprobación, inspección y control del Ayuntamiento. No se cuestionan las competencias municipales, ni que en su actuación esté persiguiendo el interés público. Pero en la ponderación de los intereses en conflicto debe partirse de que se trata de una actividad clasificada sometida al régimen de comunicación, previsto en el art. 62.bis de la Ley 3/1998, que se introduce por Ley 7/2012 de 23 de abril, para adaptar la legislación autonómica a la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CEE), y a la normativa básica Ley 17/2009, y que persiguen '
El art. 26.2 de la Ley 4/2015 de 25 de junio, que se invoca por el Ayuntamiento, establece que '
Por lo expuesto,
Fallo
DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE ARRASATE CONTRA EL AUTO 34/2021 DE 11 DE FEBRERO DE 2021 DICTADO EN EL INCIDENTE DE MEDIDAS CAUTELARES NÚM. 1/2021 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN.
CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, EN LOS TÉRMINOS INDICADOS EN EL FUNDAMENTO QUINTO.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0489 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
