Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 203/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 158/2019 de 16 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA(SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.

Recurso nº 158/2019

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta

Doña María Luisa Alejandre Durán

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Roberto Iriarte Miguel

Don Pedro Luis Roás Martín

En la Ciudad de Sevilla, a dieciséis de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso referido al encabezamiento, interpuesto por la entidad Asociación de Empresas Forestales y Paisajísticas de Andalucía, representada por el Sr. Procurador D. Manuel Martín Navarro, contra la resolución de reintegro de subvención de 349.810 euros del expte. 10062-CS/10 AAEF dictada por la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía (ahora Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo), de fecha 22 de junio de 2018, notificada el día 9 de julio de 2018, así como contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la misma, dictada con fecha de fecha 24 de enero de 2019, notificada a esta parte en fecha 5 de febrero de 2019; siendo demandada laConsejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinente, interesó de la Sala el dictado sentencia que estimare el presente recurso.

SEGUNDO.-Conferido traslado del escrito anterior, se formuló escrito de contestación por la Administración demandada, con expresión de los hechos y fundamentos de derecho que entendía de aplicación e interesando el dictado de una sentencia que desestimare el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se practicaron las que fueron admitidas, con el resultado obrante en las actuaciones. Formularon las partes sus respectivos escritos de conclusiones, y quedaron finalmente las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 14 de febrero de 2022, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-Describe la recurrente en su demanda que destinó los fondos recibidos a la formación especializada de trabajadores empleados del sector forestal, y que ha justificado plenamente tanto la ejecución de las actividades financiadas, como sus gastos. Presentada la documentación justificativa de la subvención en junio de 2012, el 18 de marzo de 2016, es decir, a los tres años y nueve meses de la presentación de la documentación justificativa del proyecto formativo de referencia, se notificó la primera y única resolución con finalidad aclaratoria, requiriéndole documentación complementaria y subsanar errores observados en la documentación entregada. Estima la recurrente que la práctica totalidad de la documentación ya estaba en poder de la Administración, que fue entregada en junio de 2012 acompañando la justificación de la subvención con el informe completo del auditor externo, según se relaciona.

SEGUNDO.- A tenor de los hechos que se describen, el primer motivo de la demanda se ampara en la caducidad del expediente de reintegro. Defiende así esta parte que la resolución de inicio del expediente de reintegro es de fecha 6 julio 2017, siendo notificada a la recurrente con fecha 9 de julio de 2018, habiéndose superado el plazo de doce meses que fija la normativa reguladora para la tramitación del procedimiento.

Contesta la demandada a este motivo del recurso. Afirma que el procedimiento de reintegro se inicia con la resolución de acuerdo de inicio de 6 de julio de 2017. Con fecha de 22 de junio de 2018 se dictó la resolución de reintegro, que se intentó notificar a la entidad interesada, en primer intento, el 29 de junio de 2018, no siendo posible la entrega por estar el interesado 'Ausente reparto'. El 8 de julio de 2018 se hace el segundo intento preceptivo, no siendo tampoco posible la entrega por la misma razón anterior, dejando el empleado de Correos aviso en el buzón. Al día siguiente 9 de julio de 2018 se produce la entrega de la resolución de reintegro a la entidad beneficiaria (folio 4014 del expediente administrativo). Además, se publicaron los días 5 y 9 de julio de 2018 (folio 4016). Por ello, entre el inicio del procedimiento de reintegro, el 6 de julio de 2017, y el primer intento de notificación de la resolución final de reintegro, el 29 de junio de 2018, no transcurrió el plazo de caducidad de doce meses de tramitación del procedimiento, con lo que no concurre la caducidad que se alega de contrario.

Sobre la interpretación de los artículos 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y la consideración del intento de notificación debidamente acreditado en el cómputo del plazo máximo de duración de los procedimientos, se razona en la STS, Contencioso sección 3 del 10 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4105/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4105 ), del modo que sigue'(...)1.- El artículo 42.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , establece que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de doce meses desde la fecha del acuerdo de iniciación.

En lo que respecta al dies ad quem de dicho plazo máximo, que es la cuestión que se discute en este recurso de casación, del citado precepto resulta con claridad la exigencia de que la resolución y su notificación se realicen dentro del plazo máximo señalado para el procedimiento, por lo que el día final del plazo ha de situarse en la fecha de la notificación de la resolución que ponga fin al procedimiento.

Sin embargo, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a partir de la nueva redacción dada a su artículo 58.4 por la Ley 4/1999, de 13 de enero , estableció la regla siguiente respecto de la obligación de la Administración de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos:

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.

Esta regla fue recogida, con idéntico tenor literal, en el artículo 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

2.- Esta Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la regla contenida en los artículos 58.4 de la Ley 30/1992 y 40.4 de la Ley 39/2015 , manteniendo un criterio reiterado y constante sobre el concreto efecto que los indicados preceptos legales atribuyen al intento de notificación debidamente acreditado, consistente en entender por cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos,

i) Así, sobre la aplicación de la citada regla se pronunció esta Sala en su sentencia de 17 de noviembre de 2003 , recaída en el recurso de casación en interés de ley 128/2002, que en el examen de la estructura del artículo 58 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999, distingue entre el apartado 2, en el que se señalan los requisitos que debe cumplir la notificación de un acto para que la misma surta plenos efectos, y los apartados 3 y 4, que contemplan dos particulares supuestos, el de las notificaciones defectuosas que producen efectos en determinadas circunstancias (apartado 3) y, en lo que interesa a este recurso, el supuesto del intento de notificación debidamente acreditado (apartado 4), al que la norma legal asigna un concreto efecto : 'entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos'.

La STS que citamos señala que cuando el precepto legal habla de 'intento de notificación' es evidente que se refiere a una notificación no culminada, so pena de tergiversar el sentido natural de los términos en contra de lo prevenido por el artículo 3.1 del Código Civil , añadiendo que no puede hacerse equivaler tal expresión (intento de notificación) a una notificación ya culminada y plenamente eficaz, pues en tal caso el inciso en cuestión sería rigurosamente inútil.

Razona al respecto la citada STS de 17 de noviembre de 2003 :

'Si el inciso tiene un sentido normativo propio (los efectos mencionados del intento de notificación) es solo y en tanto se considere el intento de notificación como algo distinto de la culminación de cualquier modalidad de notificación admitida por la ley. En efeto, es claro y no precisaría ningún inciso legal expreso para decirlo que una notificación culminada y efectuada por cualquiera de los procedimientos previstos por la ley cumple la finalidad señalada, ya que surte todos los efectos legales y, entre ellos, el de determinar el fin del procedimiento.'

Como conclusión de sus razonamientos, la STS estableció como doctrina legal (se trataba como se ha dicho de un recurso de casación en interés de ley) la siguiente:

'Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992 , pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992 , y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente.'

ii) La doctrina legal que acabamos de exponer fue ratificada por la sentencia de pleno de la Sala de 3 de diciembre de 2013 (recurso 557/2011 ), que únicamente corrigió o rectificó un extremo que no afecta a este recurso.

La indicada sentencia de pleno de la Sala rectificó la doctrina legal declarada en la sentencia de 17 de noviembre de 2003 , '...en el sentido, y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice '[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]', por esta otra: 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo''

iii) Las sentencias posteriores han seguido los criterios fijados por las sentencias en interés de ley de 17 de noviembre de 2003 y de pleno de la Sala de 3 de diciembre de 2013.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2016 (recurso 2109/2015 ), volvió a pronunciarse sobre el momento en que ha de entenderse por cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento cuando, como era el caso, a un intento de notificación efectuado dentro de aquel plazo le sigue una notificación de la resolución producida transcurrido dicho término (se trataba de dos intentos de notificación de 10 y 13 de mayo de 2013, cuando el plazo máximo de duración del procedimiento vencía el 15 de mayo de 2013 y la efectiva comunicación del acto tuvo lugar el 17 de mayo de 2013).

En esta sentencia, con cita de otra anterior de 7 de octubre de 2011 (recurso 40/2010), la Sala diferencia entre intento de notificación a efectos de entender resuelto el procedimiento dentro de plazo y notificación a efectos de que el acto despliegue todos sus efectos, e insiste en que el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 solo puede interpretarse en el sentido que resulta de su propia dicción literal, esto es, que el intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado es suficiente para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo legal, añadiendo que 'esa suficiencia concurre en todo caso (en el bien entendido de que aquellos intentos se realicen en debida forma), con independencia de que la resolución correspondiente se notifique o no, con posterioridad, al interesado.'

iv) La sentencia de esta Sala, de 15 de marzo de 2018 (recurso 1121/2017 ), examinó el caso de un procedimiento de reintegro de subvención, como es también el supuesto al que se refiere esta sentencia, en el que hubo un intento de notificación acreditado el 25 de abril de 2014 y, una vez transcurrido el plazo máximo de 12 meses de duración del procedimiento, una notificación en el domicilio del interesado el 5 de mayo de 2014, concluyendo la Sala que, a tenor del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 y de los criterios jurisprudenciales a que hemos hecho referencia, a los efectos de entender cumplida la obligación de notificar y de entender por resuelto el procedimiento dentro del plazo de caducidad, 'ha de estarse a la fecha del intento de notificación, siempre que éste sea regular...'

En igual sentido, la sentencia de la Sala de 6 de febrero de 2019 (recurso 2837/2016 ).

De las anteriores citas de sentencias, debe concluirse que es doctrina jurisprudencial reiterada de este Tribunal, en la interpretación de los artículos 58.4 de la Ley 30/1992 y 40.4 de la Ley 39/2015 , que el intento de notificación efectuado en forma legal y debidamente acreditado es suficiente para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento, con independencia de que la resolución correspondiente se notifique o no con posterioridad al interesado.(...)'.

Pues bien, en este caso, no es objeto de discusión la regularidad del primero de los intentos de notificación de la resolución de reintegro el 29 de junio de 2018, seguido además en este caso de un segundo intento de notificación el día 8 de julio de 2018, y ulterior publicación, cierto que la primera publicación anterior a este segundo intento de notificación personal, pero no la segunda, que tuvo lugar en el BOJA del día 9 de julio siguiente. Por lo tanto, este motivo de la demanda no puede ser acogido.

TERCERO.- Acerca de la prescripción del acción de reintegro, estima la demandante que habiéndose presentado la documentación justificativa con fecha 19 de junio de 2012, el derecho a la liquidación del reintegro prescribió el 19 de junio de 2016, al carecer el requerimiento de 21 de marzo de 2016 de eficacia interrumpida por tratarse de una mera diligencia de ordenación espuria y dilatoria. Asimismo, denuncia el uso torcido de las facultades administrativas, la excesiva dilación del procedimiento de comprobación, junto al hecho de que ninguna de las justificaciones haya sido atendida finalmente.

Este motivo de la demanda tampoco puede ser compartido. En primer término, resulta preciso destacar que la crítica a la exigencia de esta documentación, a pesar de la previa presentación de la cuenta justificativa y del informe auditor, debe ser desestimada. Como afirma la demandada, se ha pronunciado ya esta misma Sala sobre dicha cuestión, en recurso seguido por la propia recurrente, en la STSJ, Contencioso sección 3 del 24 de abril de 2019 ( ROJ: STSJ AND 6331/2019 - ECLI:ES:TSJAND:2019:6331 ), en los siguientes términos: '(...) Señala la demanda que la administración incumple las bases de la subvención cuando exige a la recurrente una justificación completa de todos los gastos en los que ha incurrido ella o la entidad subcontratada. Esto sería así por cuanto que las bases de la subvención, señalaron como forma de justificación de las ayudas la cuenta justificativa con aportación de informe de auditor, y no mediante cuenta justificativa con aportación de justificantes de gastos. Con lo que el proceder administrativo supone alterar las bases de la ayuda. Si acudimos a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en su artículo 30 señala: '1. La justificación del cumplimiento de las condiciones impuestas y de la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención se documentará de la manera que se determine reglamentariamente, pudiendo revestir la forma de cuenta justificativa del gasto realizado o acreditarse dicho gasto por módulos o mediante la presentación de estados contables, según se disponga en la normativa reguladora. 2. La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendición de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas. A falta de previsión de las bases reguladoras, la cuenta deberá incluir declaración de las actividades realizadas que han sido financiadas con la subvención y su coste, con el desglose de cada uno de los gastos incurridos, y su presentación se realizará, como máximo, en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo para la realización de la actividad. 3. Los gastos se acreditarán mediante facturas y demás documentos de valor probatorio equivalente con validez en el tráfico jurídico mercantil o con eficacia administrativa, en los términos establecidos reglamentariamente.' De modo que aun cuando la justificación inicial precise de informe de auditor, nada impide que la administración competente pueda, caso de no considerarlo justificado, reclamar la aportación de los documentos que acrediten la realización de los gastos vinculados a la actividad, como no podía ser de otro modo.(...)'.

Y, se añade, '(...) La legislación en materia de subvenciones, como disposición con rango de ley, habilita a la administración competente para que proceda a requerir la documentación precisa que acredite la realidad de los gastos y costes asociados a la actividad subvencionada. Así se dice en el artículo 14, del que se desprende el deber especial que tiene el beneficiario de la subvención de atender y acreditar la realidad de los gastos y cantidades que están vinculadas a la subvención otorgada. Siendo el beneficiario, quien asume dicho obligación para con la administración como prevé el artículo 29, que señala: '5. Los contratistas quedarán obligados sólo ante el beneficiario, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración. 6. A efectos de lo previsto en el apartado anterior, los beneficiarios serán responsables de que en la ejecución de la actividad subvencionada concertada con terceros se respeten los límites que se establezcan en la normativa reguladora de la subvención en cuanto a la naturaleza y cuantía de gastos subvencionables, y los contratistas estarán sujetos al deber de colaboración previsto en el artículo 46 de esta ley para permitir la adecuada verificación del cumplimiento de dichos límites.' Por lo tanto no cabe que la entidad recurrente se escude en la actuación de tercero, cuando era ella como beneficiaria la que debió disponer de la documentación precisa que le podía ser requerida para justificar los gastos de la actividad de formación subvencionada.(...)'.

Por lo demás, el artículo 39 de la Ley 38/03, General de Subvenciones, fija un plazo de 4 años de prescripción de la acción de reintegro, que se inicia desde la finalización del plazo para presentar la justificación, pero se interrumpe por cualquier acción de la Administración conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro. El requerimiento de documentación efectuado en marzo de 2016, interrumpió el plazo, sin que desde dicho requerimiento hasta la incoación del expediente de reintegro hayan transcurrido cuatro años. No es aplicable al presente supuesto la tesis que recogió la sentencia de esta misma Sección, que se esgrime por la recurrente, pues no se observa la pretendida identidad entre los requerimientos formulados en ambos supuestos.

En este caso, es preciso coincidir con la demandada, a tenor del requerimiento obrante a los folios 537 y siguiente del expediente y que aporta la recurrente como documento número cinco de su demanda, que este se refiere a documentación directamente relacionada con la subvención concedida, que se halla perfectamente concretada, con menciones específicas a aspectos relativos a la realización de la actividad formativa subvencionada, como la indicación relativa a los formadores de la empresa AV Gerencia Reentiva, S.L., habiendo admitido incluso la propia recurrente en su demanda que no aportó parte de la documentación requerida, por estimar que correspondía su justificación de otro modo a partir de la cuenta de auditor o no poder aportar parte de la documentación, como aún defiende en algunos de los argumentos de su demanda.

Por ello, debe concluirse que la finalidad del señalado requerimiento se articuló de un modo adecuado en el desarrollo de la labor de comprobación de la realización de la actividad subvencionada y de su justificación por parte de la Administración demandada, ostentando plenos efectos interruptivos del cómputo del plazo de cuatro años de prescripción para el ejercicio de la acción de reintegro. Este motivo de la demanda tampoco puede ser estimado.

CUARTO.- Asimismo, desde una perspectiva formal, denuncia la recurrente la falta de competencia de la Dirección General para el empleo para adoptar la resolución de reintegro, pues esta competencia corresponde al titular de la entonces denominada Viceconsejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo. Así, describe que el órgano competente para la concesión de la subvención es el titular de la Consejería de Empleo, conforme a lo previsto en el art. 115.1 del Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, según se reconoce también en el Fundamento de Derecho sexto de la resolución por la que se concedió la subvención.Con posterioridad a la concesión de la subvención, el artículo 1.5.c) de la Orden de 5 de junio de 2013, delegó en el titular de la Viceconsejería Economía, Innovación, Ciencia y Empleo la resolución de los procedimientos de concesión, reintegro y otras facultades que correspondan al titular de la Consejería en materia de subvenciones y que no hayan sido delegadas en otros órganos de la Consejería. Sin embargo, la competencia atribuida a la citada Viceconsejería no ha sido alterada con posterioridad, pues el artículo 1.1 de la Orden de 24 de abril de 2014 dictada posteriormente se refiere a la delegación en el titular de la Dirección General de Formación Profesional para el empleo de las competencias relativas a la concesión directa de subvenciones, lo que deja fuera de su alcance la subvención en la modalidad de concurrencia competitiva concedida en el expediente 10062-CS/10. Denuncia además la recurrente la confusión de los argumentos que se ofrecen por la demandada para justificar el ejercicio de la competencia de reintegro, que atenta contra el principio de seguridad jurídica plasmado en el art. 9.2 CE.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado ya esta misma Sala, en la citada STSJ, Contencioso sección 3 del 24 de abril de 2019 ( ROJ: STSJ AND 6331/2019 - ECLI:ES:TSJAND:2019:6331 ) de su Sección Tercera: '(...) Por lo que respecta a la competencia del órgano que acuerdo el reintegro, la resolución expone en sus Fundamentos Primero y Segundo la normativa que ampara a la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo para iniciar el procedimiento y acordar el reintegro. Sin que la demanda, más allá de alegar complejidad en la norma, alegue una falta de competencia de dicho órgano para ejercer su función.(...)'.

Cabe añadir que, en este caso, se recoge en la resolución desestimatoria del recurso de reposición, que '(...) En la actualidad, las competencias en materia de formación profesional para el empleo han sido atribuidas a la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio en virtud del Decreto de la Presidenta 12/2017, de 8 de Junio, de la Vicepresidencia y sobre reestructuración de Consejerías, previamente asumidas por la Consejería de Educación, como consecuencia del Decreto-Ley 4/2013, de 2 de abril, por el que se modifica la Ley 4/2002, de 16 de diciembre, de creación del Servicio Andaluz de Empleo que culminó el traspaso de las mismas tal y como establecía el Decreto del Presidente 3/2012, de 5 de mayo, de la Vicepresidencia y sobre reestructuración de Consejerías, posteriormente asumidas por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte mediante Decreta de la Presidenta 4/2013, de 9 de septiembre, de la Vicepresidencia y sobre reestructuración de Consejerías.

SEGUNDO.- El Decreto 210/2015, de 14 de Julio, por el que se regula la estructura orgánica de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, atribuye en su artículo 9. 2 a la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo, entre otras competencias, la planificación, coordinación y gestión de la oferta formativa anual dirigida a las personas demandantes de empleo y de las acciones de formación o lo largo de la vida laboral, en función de las demandas y necesidades del mercado de trabajo.

En la Disposición Transitoria Segunda del mencionado Decreto se establece que las delegaciones de competencias que se encuentren vigentes a la entrada en vigor de este decreto continuarán desplegando su eficacia hasta que se dicte la correspondiente Orden de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, resultando, por tanto, de aplicación la Orden de 15 de enero de 2014, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, por la que se delegan competencias en diversos órganos de la citada Consejería, modificada por la Orden de 4 de marzo de 2014, conforme a la cual esta Dirección General de Formación Profesional para el Empleo resulta competente para resolver el presente procedimiento, en virtud de la facultad que le ha sido delegada en el articulo 8.1 b) de la Orden de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de 15 de enero de 2014 y su modificación de 19 de febrero de 2015, por la que se delegan competencias en materia de procedimientos de concesión, reintegro y otras facultades que correspondan a la persona titular de la Consejería en relación con las subvenciones en materia de formación profesional para el empleo y al amparo de lo recogido en la citada disposición transitoria.(...)'.

La recurrente estima que el artículo 1.1 de la Orden de 24 de abril de 2014 se refiere a la delegación en el titular de la Dirección General de Formación Profesional para el empleo de las competencias relativas a la concesión directa de subvenciones, lo que deja fuera de su alcance la subvención en la modalidad de concurrencia competitiva a la que se refiere la presente controversia.

Así, es cierto que la citada Orden de 24 de abril de 2014, por la que se delegan competencias en materia de formación profesional para el empleo en las personas titulares de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo y de las Delegaciones Territoriales de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, dispone en su artículo 1.1: '1. Se delegan en la persona titular de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo las competencias relativas a la concesión directa de subvenciones mediante la formalización de convenios de colaboración con empresas y entidades para la ejecución de acciones formativas que incluyan compromisos de contratación, cuyo ámbito territorial de ejecución comprenda, como mínimo, dos provincias de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Asimismo, se delega la competencia para el seguimiento y justificación de dichas subvenciones, la incoación, tramitación y resolución del procedimiento de reintegro y, en su caso, la resolución de prescripción del derecho al reintegro de las subvenciones cuya concesión les hubiese sido delegada, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa específica sobre la materia.(...)'. Pero, por otra parte, la Orden de 15 de enero de 2014, por la que se delegan competencias en diversos órganos de la Consejería, reconoce en su artículo 8.1, que '(...)1. En relación con las subvenciones nominativas o que hayan sido objeto de regulación por Orden de la propia Consejería en la que la delegación no se haya previsto expresamente, y cuando se otorguen con cargo a créditos que les hayan sido asignados a los respectivos centros directivos, se delegan en las personas titulares de los órganos directivos centrales de la Consejería las siguientes competencias:

a) La iniciación del procedimiento, la concesión, el seguimiento y la justificación de la subvención.

b) La incoación, tramitación y resolución del procedimiento de reintegro y, en su caso, la resolución de prescripción del derecho al reintegro de las subvenciones cuya concesión les hubiese sido delegada, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa específica en la materia.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 14.2.(...)'.

Nada opone la recurrente a esta delegación en los órganos directivos centrales de la Consejería. La Dirección General de Formación Profesional para el Empleo de la Consejería, de acuerdo con el artículo 5.2 del Decreto 210/2015, de 14 de Julio, por el que se regula la estructura orgánica de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, depende de la Secretaría General de Empleo, sus competencias se recogen en el apartado segundo del artículo 9 de la norma anterior y se integra en la Organización central de la Administración de la Junta de Andalucía, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía. Por lo tanto, actúa al amparo de la referida delegación de competencia. Este motivo del recurso no puede ser estimado.

QUINTO.- En lo relativo al fondo de las razones del reintegro, aclara inicialmente la recurrente en su demanda que subcontrató la ejecución de las actividades formativas con la entidad AV GERENCIA PREVENTIVA, de acuerdo con el artículo 100 de la Orden de 23 de octubre de 2009, contrato que fue adjudicado previo examen de tres presupuestos, habiéndose seleccionado el más económico. En virtud del contrato celebrado, la entidad subcontratista aporta el personal docente, el material didáctico, las aulas y el seguro de accidentes, habiendo la recurrente abonado las facturas de gasto que le ha presentado AV GERENCIA PREVENTIVA, que contenían el detalle y concepto de los servicios prestados. Asimismo, la comprobación de los gastos ha sido realizada por el auditor externo KEY SOLUCIONES DE NEGOCIO. Opone además la recurrente que no ha sido posible aportar los justificantes de gastos directos en que incurrió la subcontratista y que contienen datos de carácter personal (nóminas, documentos de cotización, retenciones a cuenta, etc.) y dado que la entrega de la documentación requerida supondría un incumplimiento de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, tanto por la subcontratista como por la beneficiaria.

Pues bien, en el análisis de estas consideraciones iniciales y sin perjuicio de lo ya expuesto acerca de las facultades de comprobación de la Administración concedente de la ayuda, conviene recordar inicialmente que ya se descartó en aquella sentencia de la Sección Tercera la trascendencia de los argumentos que opone la recurrente frente a los defectos de justificación apreciados por la demandada; y, que deben ahora tenerse por reproducidos. Se decía así: '(...) QUINTO.- Por lo que se refiere a la justificación de los gastos, la actora se opone en primer lugar señalando que al aportar cuenta justificativa con informe de auditor, tal y como se exigía en las bases de la convocatoria, no procede el reintegro sobre la base de no justificar los costes imputados. A lo que añade que al realizar la actividad formativa sirviéndose de una empresa subcontratada, es esta la que dispone de la documentación justificativa. Esta cuestión ha sido ya resuelta en el Fundamento Tercero, por lo que procede examinar los motivos por los que se acuerda el reintegro. Respecto de los gastos por retribución de formadores internos y externos (fundamento cuarto de la resolución), se reclaman las nóminas o facturas del servicio, así como pago de las cotizaciones. Se señala también que es insuficiente la factura por grupo y acción, así como la mera relación de formadores y un coste por hora sin distinguir si la formación es presencial o teleformación, además del valor excesivamente alto del coste por hora. Se dice en la demanda que lo que reclama la administración es un exceso, además de vulnerar la normativa de protección de datos. Pero lo cierto es que la demanda no desvirtúa las deficiencias que la documentación aportada adolece, ni los argumentos expuestos y que conduce a la administración actuante a reclamar los documento específicos de las concretas actividades realizadas por los formadores de la entidad subcontratada. Por lo que se refiere a los gastos de adquisición del material didáctico (fundamento quinto de la resolución), no se aporta factura de su compra, y por tanto no se puede comprobar el valor de mercado. La demanda señala que consta la entrega del material a los alumnos, así como el abono del material por la recurrente a al entidad subcontratada, todo ello verificado por el auditor. Debemos desestimar la pretensión, por cuanto que la resolución es clara a la hora de reclamar la acreditación de la compra del material y su valor, y ello necesariamente por medio de la factura de compra del material, que no se aporta. Por lo que se refiere a los gastos de alquiler del local para la actividad (fundamento sexto de la resolución) se dice que no se aportan las facturas que acrediten el abono de las mismas por la entidad subcontratada, así como que el precio que se recoge es superior al de mercado. Ninguno de los argumentos de la demanda son válidos. El que la oferta de la entidad subcontratada fuera la más ventajosa económicamente, no significa que no haya que justificar y que los gastos no deban ajustarse a los principios de eficiencia y economía en la gestión de los recursos públicos ( artículo 8.3 de la Ley General de Subvenciones ). En cuanto a los costes por el seguro de accidente de los alumnos (fundamento séptimo de la resolución) se rechazan los gastos imputados a los cursos de telefomación, así como por no reunir la póliza de seguro presentado los datos de la prima satisfecha, ignorarse los alumnos a los que alcanza, periodo de cobertura, y falta de justificante de abono de la prima. En la demanda se vuelva a señalar como argumento la protección de daos de carácter personal, cuando como ya se ha dicho, no opera este límite en las comprobaciones de la Administración concedente de las subvenciones. Los gastos relativos a la evaluación y control de la calidad de la formación y personal de apoyo (fundamentos octavo y noveno) no se admiten por exceder su importe del máximo previsto en la orden de convocatoria, incluir gastos de dieta y kilometraje de trabajador sin especificar su relación con esta actividad, así como carecer de documentación que permita saber la imputación del número de horas de cada trabajador a esta concreta actividad. La demanda insiste en que se ha producido un error en el cálculo de las imputaciones de cada trabajador a esa actividad. Ocurre que como ya se dice en la resolución administrativa, la falta de la documentación precisa y requerida, impide a la administración competente comprobar que efectivamente existe ese error.(...)'.

SEXTO.- En el anterior escenario y como afirma la demandada, el reintegro acordado se ampara en la indebida o insuficiente justificación de la ayuda ( art. 37 c) de la LGS) y por incumplimiento de obligaciones ( artículo 37 f) de la LGS), y de acuerdo con el artículo 104 de la Orden de 23 de octubre de 2009 reguladora de esta subvención, en concreto, por la causa de la letra c) de indebida o insuficiente justificación de la subvención, al no cohonestarse en su totalidad la justificación pretendida por el informe de auditor con la realidad de la documentación relativa a la subvención generada por la beneficiaria en el ejercicio de sus actuaciones como tal beneficiaria de subvención, y por la causa de la letra f) de incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración que afectan al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto.

Entrando en el análisis de la justificación de los diferentes gastos, es preciso adelantar que la tesis que ofrece la recurrente en su demanda no puede ser compartida. Acerca de los gastos directos en concepto de retribución de los Formadores Internos y Externos, por el que se reclama la cantidad de 260.475,19 €, ya se dijo en aquella sentenciaque se reclaman las nóminas o facturas del servicio, así como pago de las cotizaciones, y se aprecia por la demandada que es insuficiente la factura por grupo y acción, así como la mera relación de formadores y un coste por hora sin distinguir si la formación es presencial o teleformación, además del valor excesivamente alto del coste por hora. Y, tampoco ahora, pues reitera sustancialmente su posición al respecto la recurrente, se desvirtúan las deficiencias de que la documentación aportada adolece, ni los argumentos expuestos en defensa de la tesis actos. Véase, como sostiene la demandada, que las facturas de la empresa subcontratada AV Gerencia Preventiva S.L., no contienen el necesario desglose de los elementos facturados por precio unitario, sino que directamente reflejan el precio total de cada concepto Imputado (Docentes, Aulas, Material Didáctico y Seguro de Accidentes) o, en relación con 'Costes de las Horas de Docencia',tampoco contiene un desglose de los honorarios de cada docente, limitándose a proporcionar el coste global del conjunto de profesores que han impartido cada acción formativa. Así se expone en la resolución desestimatoria del recurso de reposición formulado en vía administrativa, debiendo compartirse estas consideraciones, resultando preciso el desglose reclamado en orden a constatar la general exigencia que a estos efectos se recoge en el artículo 31.1 de la Ley General de Subvenciones, que previene que 'se considerarán gastos subvencionables....aquellos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada, y se realicen en el plazo establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones'.

En lo relativo a los gastos directos en concepto de alquiler de lugares para la formación, por importe de 10.494,36 €, la resolución impugnada afirma en relación con los locales alquilados para la formación que 'no se ha proporcionado factura de alquiler, título de propiedad ni documento alguno que verifique la gestión de los lugares indicados por la empresa subcontratada', puesto que en la oferta presentada por 'AV Gerencia Preventiva'especifica entre los servicios incluidos en la oferta ' alquiler de aulas y medios materiales necesarios para la impartición de las clases presenciales de cada acción formativa(...)'. Afirma la recurrente haber aportado las facturas de la entidad subcontratada correspondientes a cada grupo formativo en las que consta un apartado relativo al alquiler de aulas, así como el número de horas lectivas correspondientes a dicho alquiler junto con el importe global del mismo. Estima además que los justificantes de pago de tales facturas se aportaron también en la cuenta justificativa y se han verificado por el auditor de cuentas. Sin embargo, como se dijo en aquella sentencia nuestra de la Sección Tercera, el que la oferta de la entidad subcontratada fuera la más ventajosa económicamente, no significa que no haya que justificar y que los gastos no deban ajustarse a los principios de eficiencia y economía en la gestión de los recursos públicos ( artículo 8.3 de la Ley General de Subvenciones ); y, en este caso, como relaciona la resolución impugnada, las facturas deben ofrecer un contenido suficientemente detallado, con el fin de identificar en estos casos, el local alquilado, la superficie alquilada, días de utilización, importe total y el precio unitario por sesión realizada, de acuerdo con el artículo 6 del Reglamento de las obligaciones de facturación y, sobre todo, con el Anexo II, punto 1, letra d) de la Orden de 23 de Octubre de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de la presente subvención.

En cuanto a los gastos directos en concepto de seguro de accidentes de los participantes, en la suma de 3.498,10 €, ante la objeción de la demandada acerca de que no hay tal riesgo asegurado, cuando algunos de los cursos se realizan sin presencialidad, en modalidad de teleformación, además de expresarse en la póliza un número de 125 alumnos al mes sin indicar a qué curso corresponde, recuerda la recurrente que aportó las facturas de la entidad subcontratada en las que consta un apartado relativo al seguro de accidentes contratado, cuyos justificantes de pago se aportaron en la cuenta justificativa presentada en junio de 2012, así como copia de la póliza. Pero ello no ilustra acerca de la concurrencia de los requisitos precisos para apreciar la elegibilidad del gasto en su integridad; así, la Orden de 23 de octubre de 2009, en su Anexo II, punto 1 e) y el artículo 18 de la Resolución de 18 de noviembre de 2008, sólo considera como coste directo subvencionable los gastos de seguro de accidente de los participantes, y no otras modalidades; y, desde luego, no se corresponde el riesgo cubierto por esta modalidad de seguro con los propios del desarrollo de actividades formativas sin presencialidad. Se comparten las razones que llevan a descartar la justificación adecuada de este gasto. Se ampara así la resolución desestimatoria del recurso de reposición, en que en la póliza de seguro se señala como número de asegurados 125, sin referencia al Plan de Formación subvencionado en este expediente, con lo que no se acredita que dicha póliza sea exclusivamente para los alumnos de este plan de formación o si por el contrario la póliza suscrita da cobertura a otro alumnado de esa empresa, Además los alumnos del plan formativo desarrollan su formación presencial en instalaciones que no están declaradas en el contrato del seguro como dirección de tomador ni tampoco se ha acreditado su alquiler ni titularidad por parte de la tomadora del seguro. Esto es, la necesidad de acreditar la conexión del gasto con la concreta actividad formativa subvencionada impone la necesidad de justificar a cuál de las anteriores se corresponden los alumnos asegurados. La falta de justificación de esta última circunstancia incide igualmente en la elegibilidad del gasto.

Por su parte, también considera la Administración que en las certificaciones de los costes directos por grupo formativo existe 'una considerable desviación entre la cifra declarada y la resultante según los porcentajes de imputación declarados por la propia entidad', y que'se han incluido en la declaración de costes los gastos de dietas y kilometrajes, los cuales no son elegibles'.Pues bien, al igual que en aquel otro recurso de la misma demandante, la falta de la documentación precisa y requerida, impide a la Administración competente comprobar que efectivamente existe ese error.

Sobre los Gastos asociados en concepto de personal de apoyo para la gestión y ejecución del plan, ascendiendo esta partida a 7.200,56 €, se razona en la resolución desestimatoria del recurso de reposición, que la beneficiaria imputa distintos porcentajes de las nóminas y costes de seguridad social de Juan Francisco (Gerente) y Ofelia (Jefa Dto Comunicación) a cada acción formativa, correspondientes a los meses comprendidos entre febrero de 2011 y marzo de 2012, periodo de ejecución del plan formativo. Esto es, al igual que defiende en su demanda, la recurrente estima que debe aplicarse un criterio de reparto porcentual, en base a los criterios de razonabilidad y de acuerdo con los principios y normas de contabilidad generalmente admitidas, a las que igualmente se remite en esta instancia. Sin embargo, ello no permite identificar la presencia y el exacto alcance y significación de estos gastos y la actividad formativa subvencionada; sin perjuicio, como añade la demandada, de que en los meses de julio y agosto de 2011 no tuvo lugar acción formativa alguna, resultando exigible con arreglo al Anexo II de la Orden de convocatoria, que estos costes deberán imputarse en la medida en que correspondan al periodo en que efectivamente se realiza la actividad.

Por lo tanto, tampoco los motivos que se ofrecen en la demanda frente a la objeciones que amparan el reintegro pueden ser estimados.

SÉPTIMO.- Por último, se denuncia la falta de proporcionalidad de la actuación administrativa impugnada, así como infracción del principio de protección de la confianza legítima. Esgrime asimismo la recurrente la vinculación de la Administración por los actos propios y el principio de irretroactividad.

Estos argumentos fueron ya objeto de análisis en aquella sentencia ya citada de la Sección Tercera, cuyos razonamientos resultan enteramente aplicables, dada la procedencia y adecuación a derecho, según ha sido objeto de análisis, de los motivos que justifican el reintegro por parte de la Administración demandada. Así, la señalada STSJ, Contencioso sección 3 del 24 de abril de 2019 ( ROJ: STSJ AND 6331/2019 - ECLI:ES:TSJAND:2019:6331 ), indicó al respecto: '(...) Se denuncia una quiebra del principio de confianza legítima por cuanto que en ejercicios anteriores (2006 a 2008) la administración concedente sí ha admitido como justificación el informe de auditor, así como la misma documentación que ahora rechaza para justificar los gastos soportados en la actividad subvencionada. Sobre este punto debemos recordar que estamos ante actividades correspondiente a convocatorias diferentes. Así como que desconocemos las características de dichas convocatorias. En todo caso, lo cierto es que como previamente se ha señalado, la actividad de la Administración a la hora de exigir justificación de los gastos, no se ha apreciado que sea contraria a derecho.

SEPTIMO.- Reclama por último la recurrente que se aplique la proporcionalidad prevista en el artículo 37.2 de la Ley General de Seguridad , frente al reintegro total que se acuerda en la resolución impugnada. De contrario se señala que se abonó 90.675 euros, sin que se hayan justificado gastos por importe de 100.072,01 euros. Con lo que se acuerda el reintegro de aquella cantidad sin que proceda moderar por proporcionalidad. El artículo 37.2 señala: 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.' Ocurre que en el caso de autos la parte recurrente no ha justificado ninguno de los gastos más arriba enunciados. Y lo que se acuerda es el reintegro por esos gastos no justificados, sin que aparezca posible que faltando justificación de los concretos gastos que se dicen soportados, se modere el reintegro.(...)'. Por lo tanto, el recurso debe ser desestimado en su integridad.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas a la parte vencida, sin que el límite máximo de aquéllas pueda exceder de la suma de 1.000 euros, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimarel presente recurso contencioso-administrativo. Con imposición de costas a la parte actora, con un límite máximo de 1000 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'