Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 203/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 98/2022 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00203/2022

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:203/2022

Rollo deAPELACIÓN Nº: 98/2022

Fecha:15/07/2022

Juzgado de lo Contencioso núm. 1 de Burgos, DF (2-2021)

PonenteDª. M. Begoña González García

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:FVV

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos a quince de julio de dos mil veintidós.

Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 98/2022, tramitado por el Procedimiento de Derechos Fundamentales, a instancia de la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE BURGOS, representada por el Procurador Sr. Moliner Gutiérrez y defendida por letrado Sr. Córdoba Benito, siendo apeladas COMISIONES OBRERAS DE CASTILLA Y LEÓN, representada por el Procurador Sr. Prieto Casado y el Ministerio Fiscal por imperativo legal; contra la sentencia nº 38/2022 de fecha 24 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Burgos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Burgos dictó sentencia, en el procedimiento de derechos fundamentales nº 2/2021 cuyo Fallo, es del siguiente tenor literal:

'Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores ESTIMO ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el demandante arriba identificado contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia, Y en consecuencia,:

1º.-DECLARO NULO DE PLENO DERECHO LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA por vulneración del art. 28 de la CE por falta de preceptiva negociación sindical

2.-CONDENO A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA a estar y pasar por esta declaración, y a efectuar gestiones precisas para llevarla a cabo. CON condena en costas a Administración demandada en los términos y por la cuantía indicados en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.'.

SEGUNDO.- Contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la Diputación Provincial de Burgos. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulados escritos de oposición al mismo por las representaciones de las partes recurridas, fueron elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.-Dicho recurso tuvo entrada el día 17 de mayo de 2022.Habiéndose dictado providencia de fecha señalando para votación y fallo el presente recurso de Apelación para el día 14 de julio de 2022 que se celebró la misma.

Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña María Begoña González García, magistrado especialista integrante de esta Sala y Sección.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia apelada y argumentos jurídicos de la misma.

El presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia 38/2022, de 24 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Burgos, recaída en el recurso contencioso-administrativo tramitado por el procedimiento de derechos fundamentales nº 2/2022, que acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Comisiones Obreras de Castilla y León, contra el Decreto de fecha 26 de noviembre de 2021, de la Diputación Provincial de Burgos que, aprueba criterios para la contratación de personal temporal sin previa negociación colectiva.

La sentencia estima el referido recurso en base a las siguientes consideraciones:

Así las cosas, el examen de las resoluciones que son objeto de contraste por la Administración demandada para sostener la desestimación del recurso arroja un resultado -a juicio de esta Juzgadora-bien distinto del que defiende esa parte, lo que conduce a la estimación del recurso; de este modo, insiste Diputación Provincial que el Decreto impugnado concreta los criterios de selección dentro de la generalidad que contemplaron las respectivas Bolsas de Empleo y que pretende simplemente coordinar esas diversas Bolsas introduciéndose en el ámbito del art. 37.2 del EBEP. Lo cierto es que a pesar de esas afirmaciones el escrito de contestación elude examinar esa concreción, es más, evita referir a los términos del Decreto y mucho menos a su examen pormenorizado en relación a los criterios que se fijaron al tiempo de la Bolsa de Empleo del año 2013 y convocatoria del 2014. Se puede decir que su oposición a demanda es indeterminada y genérica aún cuando se basa en la concreción del Decreto impugnado sobre la generalidad de las Bases previas.

Para resolver la controversia planteada puede tenerse en cuenta lo afirmado en sentencia de la Sala CA del TSJ Madrid sección 8 del 05 de julio de 2021 cuando refiere ala potestad de autoorganización de la Administración y dice: permite a ésta, dentro de los límites que la propia normativa aplicable establezca, fijar los méritos específicos directamente relacionados con las características de los puestos de trabajos y funciones correspondientes, que garanticen la idoneidad del candidato para su desempeño, así como la superación de los cursos de formación y perfeccionamiento que determine la propia Administración sobre materias relacionadas con dichas características y funciones. Por tanto, el diseño y configuración de cada proceso selectivo, en cuanto a las diferentes pruebas a realizar, los méritos a tener en cuenta y los criterios de valoración en cada caso, se enmarcan dentro de la llamada potestad de autoorganización de la Administración.

Y sobre la trascendencia de las Bolsas de Empleo y su concreta configuración lo dicho en Sentencia de la Sala C-A del TSJ Comunidad Valenciana, sección 2 del 20 de julio de 2021 cuando dice: El convenio no atiende a necesidades puntuales y coyunturales puesto que se pacta con una duración de cuatro años. Podría estar justificado por razones de urgencia para cubrir determinados puestos de trabajo cuando la bolsa propia se ha agotado pero en este caso no responde a necesidades coyunturales sino con perspectivas de duración en el tiempo al preverse una duración del convenio de cuatro años y afecta a los instrumentos como pueden ser las bolsas temporales de empleo para la contratación de determinado personal, lo que viene a ser un medio de planificación de recursos humanos que encaja dentro del supuesto previsto en el art. 37.1 c) del EBEP, que establece como objeto de negociación: 'Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos. 'Resulta, además, que el Ayuntamiento demandado a través del convenio suscrito se vincula a una bolsa de empleo temporal y de manera duradera para la provisión de funcionarios interinos de una determinada clase y este sistema de provisión afecta a los criterios generales y política de contratación de la Corporación demandada que afecta a las condiciones de trabajo de su personal.

A partir de aquí, no se puede compartir la argumentación que ofrece la Administración demandada por cuanto la Bolsa de Empleo que fue creada con los criterios negociados del año 2013 sí refería unos puestos concretos y determinados que enumera -que además precisaran de contratación (o sea vínculo laboral)-según las categorías descritas, Base primera, -peón, limpiador, lavandero, etc...-mientras que el Decreto evoca una palmaria generalidad al referir a criterios de contratación de todo el personal temporal, no matiza ni concreta en unos u otros puestos de trabajo, sino que refiere a todos ellos; en estos términos no es posible entender que la Administración demandada está actuando en el marco de la potestad de autoorganización que se dice, pues con esos criterios que ahora introduce so pretexto de coordinar Bolsas de empleo previas no persigue una mejor cualificación del seleccionado por razón del puesto que va a ocupar, ni atiende a una mayor especialidad o idoneidad del candidato atendidas características específicas del puesto, pues dichos puestos son indeterminados, no se conocen, son todos los que resulten vacantes en Diputación, por lo que no se puede afirmar que sean concreción de otros generales en los términos del art. 37.2. Y es que esa generalidad se desprende también de la misma vocación de permanencia que tiene el Decreto, que no limita su vigencia ni la justifica a razón de temporalidad o causa coyuntural ninguna, más bien, viene a introducir nuevos criterios de selección totalmente genéricos como son en el orden de llamamiento a quien ha superado previo proceso selectivo o algún examen y otros, como la percepción o no de indemnización por previa extinción, lo que afecta ineludiblemente al acceso a los respectivos puestos de trabajo y como tal, sujeto a negociación colectiva aquí omitida en los términos del art. 37.1 del EBEP.

SEGUNDO.- Argumentos jurídicos del recurso de apelación.

Frente a dichas conclusiones por la representación de la Diputación Provincial de Burgos se pretende, en el recurso de apelación, que se revoque la sentencia apelada y se desestime la demanda interpuesta, ya que tras recoger los antecedentes que tuvo por conveniente y referidos desde el 15 de julio de 2019 en que se plasman por escrito los criterios de contratación o llamamiento, hasta la elaboración de los que se realizan por la resolución 8260/2021 de 26 de noviembre de 2021, y ello, para mayor transparencia de los aspirantes sobre las limitaciones derivadas del Real Decreto 14/2021 de 6 de julio, dado que a la vista de dicha regulación, es lo que constituía el objeto del Decreto impugnado, como marco para fijar criterios de actuación, sin que aspirase a ser una guía de como contratar, sino a regular casos concretos de llamamientos de los aspirantes que integraban las respectivas Bolsas de Empleo en la Diputación, cuya composición viene determinada por el acuerdo negociado de 21 de mayo de 2019.

Por lo que en relación con el Fundamento de derecho de la sentencia apelada y respecto a la vulneración del derecho a la negociación colectiva, se opone que no estamos ante una materia en que exista obligación de dicha negociación, ya que dado el contenido del artículo 37 del Real Decreto Legislativo 5/2015, se esta refiriendo a una negociación de nivel superior entre sindicatos y órganos que posean capacidad de iniciativa legislativa con competencia en la materia, a fin de establecer una norma general sobre la cuestión y no una posible negociación de unos criterios de actuación o de llamamiento para el momento de ponerse en contacto con los integrantes de las bolsas ya constituidas, que en este caso fueron negociadas su formación el 21 de mayo de 2019.

Ya que el deber de negociación no llega a las convocatorias concretas, sino que se limita a las normas que fijan criterios generales, ya que se considera que en la sentencia de instancia se confunde la negociación no obligatoria y el acuerdo alcanzado con la parte social de una convocatoria general de Bolsa de empleo del 2014, con la fijación por parte de la Diputación dentro de su potestad de autoorganización de unos criterios de actuación a la hora de hacer los llamamientos de las Bolsas, que al amparo del artículo 37.2 e) del Real Decreto Legislativo 5/2015 quedan excluidos de la obligación de negociación.

Por lo que, dada la redacción de la resolución recurrida, puede constatarse que se trata de criterios lógicos de actuación, impuestos en la normativa como la Disposición Adicional cuarta del Real Decreto Ley 14/2021 y que la sentencia del TSJ de Madrid de 5 de julio de 2021 que cita la apelada, no hace sino confirmar lo expuesto, considerando que, si la convocatoria concreta no hay que negociarla, menos los criterios de llamamiento de los aspirantes que integran las bolsas.

Y que la sentencia del TSJ de Valencia de 20 de julio de 2021, también citada en la instancia, nada tiene que ver con el supuesto de autos, debiéndose tener en cuenta lo indicado por esta Sala en la sentencia 77/2018 de 4 de mayo, por lo que no se produce vulneración de la legalidad vigente, ni del derecho fundamental, como ya se resolvió por la jurisdicción social en la sentencia de 9 de marzo de 2022 del Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, puesto que los criterios generales de actuación no forman parte del derecho a la negociación, siendo una cuestión meramente organizativa que entra dentro de la potestad de autoorganización y se canaliza a través de instrucciones técnicas excluidas de la negociación conforme establece el artículo 37.2 e) y a) del RDL 5/2015.

TERCERO.- Argumentos jurídicos de la oposición al recurso de apelación.

La representación de Comisiones Obreras de Castilla y León, se ha opuesto al recurso de apelación y ha interesado la confirmación de la sentencia apelada, alegando, tras recordar el contenido de la ratio decidendi de la misma, que el ámbito del recurso de apelación formulado por la Diputación de Burgos no impugna el carácter general del Decreto impugnado, por lo que delimitando así el ámbito de revisión de la Sala, el carácter general sitúa al Decreto como materia sujeta a negociación, a diferencia de las situaciones de determinación y regulación en casos concretos, tampoco se cuestiona la vocación de permanencia de dicho Decreto, pero la parte apelante trata de confundir la negociación llevada a cabo en distintas convocatorias, bien para formar bolsas de empleo, bien por tratarse de Criterios generales de la Oferta Pública de Empleo, con los criterios generales de contratación establecidos en el Decreto impugnado, por lo que se invoca nuevamente la sentencia del TSJ de Madrid de 30 de abril de 2021, por lo que no existiendo otras Bases Generales de contratación y disponiéndose la vocación de permanencia del Decreto por el que se aprueban los criterios generales para la contratación de personal temporal, se considera que debió mediar negociación colectiva.

Y sobre la alegada no ostentación de la Diputación de la potestad de negociación de los aspectos recogidos en el 37.1 c) del RDL 5/2015, que no se cuestionan los razonamientos realizados a tal efecto por la sentencia apelada y que frente a los argumentos del recurso de apelación, se remite nuevamente a la referida sentencia y que al no existir unas Bases Generales negociadas es necesaria la negociación colectiva y que no se pueden equiparar los criterios generales que regula el Decreto, con concretas convocatorias, como expone la sentencia apelada.

Y sobre la inclusión de criterios declarados discriminatorios por sentencia, se alega que a la vista del contenido del Decreto, el mismo va más allá de lo que se transcribe en el recurso de apelación, ya que establece los 'Criterios', 'Forma de efectuar el llamamiento', 'Causas de exclusión' y particulariza los 'Criterios de contratación y nombramiento del personal temporal de Diputación con subvención', siendo palmaria su generalidad como indica la sentencia apelada, además de que uno de los criterios de contratación, no negociados, ha sido anulado por Sentencia firme 115/2022 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Burgos, por lo que el Decreto impugnado no se limita simplemente a regular el orden de llamamiento introduciendo nuevos criterios, algunos no ajustados a la Constitución, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación.

Y finalmente por el Ministerio Fiscal se interesa igualmente la confirmación de la sentencia apelada, al estimarse vulnerado el derecho fundamental de libertad sindical invocado en la demanda.

CUARTO.- Contenido del Decreto impugnado.

Y dados los términos del presente recurso de apelación, hemos de precisar en primer lugar, cual es el contenido y alcance del Decreto impugnado, que obra a los folios 1 a 16 del expediente administrativo, obrante en el acontecimiento 24 del expediente digital de origen y así el mismo recoge, como CRITERIOS DE CONTRATACION 0 NOMBRAMIENTO DE PERSONAL TEMPORAL DE DIPUTACION SIN SUBVENCION, la regulación de Orden de llamamiento, de los criterios para el mismo, la forma de efectuar los llamamientos, las causas de exclusión de la Bolsa y en cuanto a los CRITERIOS DE CONTRATACION 0 NOMBRAMIENTO DE PERSONAL TEMPORAL DE DIPUTACION CON SUBVENCION, se establecen unas determinaciones en cuanto a que se efectuará la selección según lo que establezcan las bases de cada Convocatoria aprobada al efecto, mediante Oferta previa al Servicio Público de Empleo de personal que cumpla el perfil del puesto y los demás requisitos de Ia respectiva Convocatoria, que se ofrecerán los contratos por el orden de puntuación resultante, con la salvedad de que no se contratara al personal que, por razón del tiempo ya trabajado en la Entidad, no sea factible el inicio de una nueva relación de servicios sin incurrir en un incumplimiento del plaza máximo de permanencia como personal temporal, en atención a lo dispuesto en el Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, y demás normativa de aplicación y que de no considerarse aptos ninguno de los remitidos par el Servicio Público de Empleo se efectuara nueva oferta.

En el referido Decreto en su encabezamiento se hace expresa referencia a que tratándose de una materia incluida en el marco de la potestad de autoorganización de la Diputación, quien debe regular la mejor forma de llevar a cabo las contrataciones y nombramientos, a fin de efectuar el mejor ejercicio de sus competencias y la satisfacción de sus fines, con respeto a los derecho de los aspirantes y a la normativa de aplicación, quedaba excluido de la negociación con la parte sindical.

QUINTO.- Jurisprudencia sobre el derecho a la negociación colectiva de las condiciones de trabajo.

Para entrar a examinar el presente motivo de impugnación es preciso reseñar, como se ha realizado por esta Sala en su sentencia de 15 de marzo de 2019 dictada en el recurso contencioso administrativo 8/2018, de la que fue Ponente Don Eusebio Revilla Revilla, lo que al respecto a dicho derecho de negociación colectiva, tiene dicho tanto la Doctrina Constitucional como la Jurisprudencia del T.S. Y en ejemplo de este criterio se contiene en la STS, Sala 3ª, Sec. 4ª número 108/2018, de fecha 29.1.2018, dictada en el recurso de casación núm. 1578/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. José-Luis Requero Ibáñez, que señala al respecto lo siguiente (precisando que cuando dicha sentencia se refiere a la L.O. 9/1987 se está refiriendo a la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, toda vez que la L.O. 8/1987 no existe):

'SÉPTIMO.- Las cuestiones primera y segunda que plantea el auto de admisión se enjuician conjuntamente y al respecto cabe señalar que la negociación colectiva no forma parte en sí del contenido esencial de la libertad sindical, salvo - se añade ahora - cuando se niega o se hace imposible. Si la negociación colectiva se configura así como 'medio necesario', 'medio primordial', 'instrumento básico' para el ejercicio de la actividad sindical como parte del contenido de la libertad sindical (cf. sentencias del Tribunal Constitucional 73/1984 y 98/1985 ), lo que se ventila es si los sindicatos pueden ejercer su 'función básica' a través de la negociación colectiva (cf. sentencia del Tribunal Constitucional 73/1983 ) cuando se alteran las condiciones de trabajo del personal estatutario al ejercer la Administración su potestad de organización.

OCTAVO.- Desde la perspectiva apuntada, se plantea en estas dos primeras cuestiones la determinación de la norma aplicable y para cuya comprensión debe partirse, en general, de la creciente laboralización del empleo público lo que se concreta en la incorporación de derechos propios de las relaciones laborales que, en su ámbito y por su propia naturaleza, obedecen a una lógica de pacto o negociación. Se incorporan así una serie de derechos a un ámbito - el funcionarial - regido por el poder de autoorganización de las administraciones y sujeto a un estatuto por completo normativizado (cf. artículo 103.3 de la Constitución ), lo que lleva a un régimen estatutario, esto es, no resultante de la negociación sino determinado normativamente e indisponible.

NOVENO.- Sentando lo anterior, la Ley Orgánica 9/1987 ya citada reguló por vez primera estas cuestiones en ámbito de las Administraciones públicas, regulación que era aplicable directamente al personal estatutario de los servicios de salud (artículo 1.1 ). Así a efectos de la negociación colectiva en su redacción originaria se distinguía tres categorías de materias: las que eran negociables, las que no lo eran pero sí podían ser consultadas y las materias que no podían ni negociarse ni consultarse. En esta tercera categoría es en la que dicha ley admitía una excepción en su artículo 34.2: que si se trata de materias ni negociables ni consultables respecto de las que las Administraciones ejercen potestades de organización, si en su ejercicio se incide en las condiciones de trabajo procedería la consulta a las organizaciones sindicales.

DÉCIMO.- La evolución posterior de tal norma fue hacia la apertura de las materias susceptibles de negociación. En efecto, reformada por la Ley 7/1990, de 19 de julio, sobre negociación colectiva y participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos, se amplió el conjunto de materias objeto de negociación ( artículo 32), se eliminó lo relativo a la mera consulta (cf . la redacción de los artículos 33 y 34) y se mantuvo la excepción del artículo 34.2 de la Ley Orgánica 9/1987 pero refiriéndola ya solo a las materias no negociables.

DUODÉCIMO.- Del devenir legislativo posterior se desprende lo siguiente:

1º La Ley Orgánica 9/1987 se deroga por el EBEP y el legislador dejó inalterado el Estatuto Marco en el punto ahora litigioso, un punto en el que era clara la voluntad de legislador de mantener la igualdad de regímenes jurídicos.

2º Tal diferencia sólo puede obedecer a un desfase entre ambas normas desde el momento en que el EBEP amplía el alcance del antiguo artículo 34.2 de la Ley Orgánica 9/1987 con el nuevo 37.2, esto es, abre esta materia a la negociación y no a la mera consulta.

(...)

DECIMOCUARTO.- Declarado que procede la negociación colectiva de eficacia general como tercera cuestión se plantea si, aun así, es prescindible cuando las condiciones de trabajo resultan afectadas por unas medidas en las que se concreta el ejercicio de la potestad de organización y que son de adscripción voluntaria. Pues bien, con carácter general y en abstracto cabe entender que si esas medidas inciden en las ya existentes - y que sí son objeto de negociación - se está ante una modificación de las mismas que por lo dicho deben ser también negociadas, de forma que la adscripción voluntaria es algo secundario. Por tanto, si la voluntariedad forma parte del alcance que se da a las medidas en cuestión, esa adscripción será parte de lo negociado, luego serán medidas que añadirán nuevas condiciones de trabajo a las ya negociadas y existentes.

DECIMOQUINTO.- Conforme al artículo 93.1 de la LJCA respecto de las cuestiones planteadas por el auto de admisión en el que se ha advertido que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en relación con los artículos 31 , 33 y 37.1 del EBEP y de los artículos 18.d ), 78 , 79 y 80.2 Estatuto Marco en relación con el artículo 28 de la Constitución (cf . anterior Fundamento de Derecho Sexto), se declaran los siguientes criterios interpretativos:

1º Que cuando la Administración sanitaria ejerce sus potestades de organización, si sus decisiones pueden repercutir sobre las condiciones de trabajo del personal estatutario, éste a través de sus representantes puede ejercer el derecho a la negociación colectiva en los mismos términos que el resto de los empleados públicos, sin que se adviertan singularidades objetivas que justifiquen un trato diferente.

2º Que siendo preceptiva por razón de lo dicho la negociación colectiva en tales supuestos, no debe quedar excluida cuando los aspectos en que consista y que afecten a las condiciones de trabajo sean de adscripción voluntaria'.

También se refiere a esta misma cuestión la STS, Sala 3ª, Sec. 7ª de 6 de abril de 2.015, dictada en el recurso de casación núm. 1246/2014, siendo ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado, y lo hace con el siguiente tenor:

"La Sala se ha pronunciado recientemente sobre la impugnación de actos semejantes al objeto del presente recurso de casación, sobre impugnaciones de Decretos sobre la estructura de las distintas Consellerías de la Generalidad Valenciana. Entre otras, en la sentencia de 18 de diciembre de 2014, recaída en el recurso número 821/2014, en sus fundamentos jurídicos se dice lo siguiente:

'...De entrada hemos de destacar que la atribución estatutaria a la Generalitat para configurar sus instituciones de autogobierno no es incompatible con la posible exigencia de una previa negociación de los Reglamentos de desarrollo de dicha potestad, pues la negociación no implica sino un trámite previo, como lo son en su caso los informes del órgano consultivo, sin que la Administración venga sujeta en su libertad de estructuración al resultado de dicha negociación o en su caso informes consultivos., teniendo en cuenta además que la sentencia recurrida no aprecia la incompatibilidad con la norma estatutaria.

Segundo.- Entrando en el análisis del segundo submotivo, la recurrente sostiene que existe una vulneración de la ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público. En concreto del artículo 37.2.a ), en relación con el 37.1.

Sienta la sentencia recurrida que:

(...) ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de junio de 2011 , la Ley 7/2007 introduce una importante modificación en relación a la regulación contenida en Ley por ella derogada, y en relación a las decisiones de la Administración que afecten a las potestades de organización, exige que haya negociación cuando las mismas afecten a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, a diferencia del antiguo Art. 34 de la Ley 9/87 , que limitaba en dichos casos a que existiera consulta...'

Es, por tanto, decisivo que del ejercicio concreto de la potestad de organización de la Administración además, deriven consecuencias que afecten a aquellas materias que por expresa remisión del artículo 37.2.a), párrafo segundo, en relación con lo dispuesto en los apartado b) y c) del artículo 37.1 del EBEP , deben ser objeto de preceptiva negociación (en el mismo sentido, sentencias de esta misma Sala y Sección de 7 de mayo de 2010 -casación 3492/2007 - F.D. 3 º, y 2 de diciembre de 2010 -casación 3717/2009 - F.D. 4º y 5º)...'

En términos semejantes se expresa la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 8 de octubre de 2012 , en la que con cita de otras sentencias del mismo Tribunal Supremo, señala que lo determinante para considerar preceptiva la negociación colectiva previa es que la concreta actuación de la Administración afecte o tenga repercusión en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos; esto es, que tenga un contenido sustantivo y una incidencia en la ordenación de las condiciones de trabajo...

En definitiva, la sentencia no se fundamenta en negar la potestad organizativa del Consell, sino en que la regulación que ha hecho del Decreto 112/2011, de 2 de septiembre, al descender, sin ser necesario, a la regulación de las unidades administrativas y sus funciones, está regulando materias que afectan a las condiciones del ejercicio de la función pública y que el Estatuto Básico reserva a las RPT, previa negociación colectiva.

Tercero.- La Generalidad argumenta en su recurso que a tenor de lo dispuesto en el artículo 37.2 del Estatuto Básico 'quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación las materias siguientes: a) Las decisiones de las Administraciones Publicas que afecten a sus potestades de organización. Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las organizaciones sindicales a que se refiere este Estatuto'.

De este precepto se deduce que existe una regla general, la necesidad de negociar las decisiones sobre el ejercicio de la potestad de organización, salvo que repercutan en las condiciones de trabajo que conforme a lo dispuesto en el apartado 1 son negociables, en cuyo caso deberán negociarse exclusivamente estas condiciones...'".

También esta Sala en su sentencia núm. 68/2016, dictada el día 14.11.2016, se refiere a la negociación colectiva en el ámbito de la función pública en los siguientes términos:

'El derecho a la negociación en el ámbito de la función pública es un derecho, esencialmente, de configuración legal, característica o circunstancia que implica, entre otras cosas, que los funcionarios y los Sindicatos titulares del mismo, así como las Administraciones Públicas en las que éste se desarrolla, no son libres para ejercerlo de modo incondicionado, pues la Ley 9/1.987, de 12 de junio, modificada por la Ley 7/1.990, de 19 de julio, no deja la configuración de la negociación colectiva a la plena libertad de los Sindicatos y de las Administraciones Públicas concernidas, sino que establece por sí misma los órganos de negociación, el objeto de ésta y las líneas generales del procedimiento.

El derecho de los Sindicatos a la negociación colectiva en el ámbito funcionarial se integra como contenido adicional al de libertad sindical. Si bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 14 de marzo de 2.008 , la negociación colectiva en el ámbito de la función pública es de consagración exclusivamente legal, siendo sólo la Ley la que ha de establecer el alcance y significado jurídico de dicha negociación.

Dicha regulación actualmente está contenida en el Capítulo IV ('Derecho a la negociación colectiva, representación y participación institucional. Derecho de reunión'), artículos 31 y siguientes, de la Ley 7/2.007, de 12 de abril , por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo artículo 33 apartado primero dispone que 'la negociación colectiva de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos estará sujeta al principio de legalidad', el cual debe primar sobre el de autonomía colectiva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Constitución .

Pues bien, el artículo 37.1 de la norma estatutaria dispone que 'serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, las materias siguientes', y en lo que aquí interesa, menciona en los apartados k) y m) las que afecten a las condiciones de trabajo y las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones y permisos.

Conviene precisar que la normativa de aplicación no establece ni impone un determinado formato, o el cumplimiento de formalidades específicas, para llevar a cabo la correspondiente negociación cuando la misma sea precisa, ni tampoco fija un período determinado para el desarrollo de la misma. Por otra parte, y como no podía ser de otra manera, tampoco impone dicha normativa la necesidad de que en todo proceso abierto deba alcanzarse obligatoriamente un acuerdo como requisito previo e imprescindible para que la Administración actuante pueda adoptar decisiones sobre las materias sometidas a negociación, especialmente cuando tales materias tienen incidencia o afectan a sus potestades de autoorganización...'.

...

Y finalmente también nos hemos de referir a la sentencia del TS de 8 de noviembre de 2013, dictada en el recurso 3105/2012, la cual dice:

'... Lo determinante para considerar preceptiva la negociación colectiva previa es, pues, que la concreta actuación de la Administración afecte o tenga repercusión en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos; esto es, que tenga un contenido sustantivo y una incidencia en la ordenación de las condiciones de trabajo, en el bien entendido de que, como se ha destacado también por el Tribunal Supremo, la mera referencia a aspectos relativos a esas condiciones de trabajo, sin entrar en su regulación ni en su modificación, no requiere de dicha negociación colectiva previa, 'ya que mencionarlos no significa entrar en su régimen ni variar su contenido' (entre otras, la STS de 9 de febrero de 2004 , citada en la contestación a la demanda, o la STS de 22 de mayo de 2006 )' ...'.

En consecuencia, lo relevante para considerar preceptiva la negociación colectiva previa es que la actuación administrativa afecte a las condiciones de trabajo de los empleados públicos.

SEXTO.- Sobre la aplicación de la anterior jurisprudencia al acuerdo impugnado.

Como resulta de lo anteriormente expuesto, no cuestiona la Administración apelante, que se traten de criterios generales de actuación, sin limitación temporal de vigencia, no referidos a una convocatoria concreta, sino que considera que si una convocatoria concreta no es preciso negociarla, tampoco lo serían los criterios de llamamiento de los aspirantes que integran la Bolsa de Empleo, habiéndose negociado con los Sindicatos el criterio general de formación de dichas Bolsas, ya que se tratarían de criterios lógicos de actuación impuestos por la normativa aplicable, como es el Real Decreto Ley 14/2021 y que de no aplicarse podría incurrirse en responsabilidad.

Por lo que se trata de determinar si se trata del supuesto previsto en el Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, cuando establece que serán objeto de negociación colectiva, en el artículo 31.1 c):

Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos.

O si por el contrario se trata del supuesto excluido de negociación por aplicación del artículo 31.2 e):

La regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional'.

La Juzgadora de instancia ha considerado que no estamos ante una determinación concreta, dado que no va referida a una convocatoria o llamamiento específico, sino que se establecen criterios generales, por lo que sería de aplicación el artículo 31.1 c) y por ello de obligada negociación colectiva, invocando al efecto las sentencias del TSJ de Madrid de 5 de julio de 2021 y la del TSJ de Valencia de 20 de julio de 2021, es cierto que la sentencia del TSJ de Madrid se refiere a un supuesto de negociación colectiva de una RPT, aun cuando en la misma se citara la sentencia del TS de 2 de diciembre de 2010, dictada en el recurso de casación 4775/2009 y referida a las potestades de autoorganización de la Administración, en cuanto a las normas que fijen criterios generales en materia de acceso a la función pública, por lo que no se trataría de un supuesto, el examinado por el TSJ de Madrid, asimilable al que ahora nos ocupa, aun cuando la sentencia del TSJ de Valencia si se refiere a un convenio de colaboración de carácter interadministrativo entre Ayuntamientos, en la que se cuestionaba si se trataba de convocatorias que se ajusten a las directrices y llamamientos fijados en el referido convenio, para ocupar plazas de interinos administrativos para atender necesidades puntuales, concluyendo la Sala del TSJ de la Comunidad Valenciana nº 713/2021 y dictada en el rec. 267/2020, en la que se concluía que:

En primer lugar, y para evitar dejar sin contenido el mandato del art. 37.1.c, de la Ley 7/07 , en los casos en los que la administración correspondiente no haya procedido a aprobar, y en su consecuencia a negociar las normas que rigen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos, resultara que sí que vendría obligada a negociar la regulación concreta de una bolsa de empleo , pues en caso contrario bastaría que la Administración no aprobara bases generales para excluir de la negociación los aspectos referidos. En su consecuencia, y dado que no existían aprobadas Bases generales por el Ayuntamiento de Castellón referidas a la selección y nombramiento de funcionario interinos las bases para la selección de Técnicos de Administración general, aprobadas por el Decreto de 17 de julio de 2007, debieron de ser objeto de negociación '.

En el presente caso, estamos ante un supuesto semejante, no se puede considerar que porque se hayan negociado el criterio general de formación de la Bolsa de Empleo ello exima de negociar los criterios de contratación o nombramiento del personal temporal integrante de dichas Bolsas, ya que estaríamos ante los criterios generales en materia de acceso y por tanto ante una materia de obligada negociación conforme el artículo 31.1 c) del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, por otro lado tampoco aparece justificada la ausencia de negociación colectiva en el hecho de que se hubiera aprobado el Real Decreto Ley 14/2021, dado que dicha disposición no se invoca en el Decreto de 26 de noviembre de 2021, objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, como determinante de la exclusión de la negociación colectiva, sino en el hecho de que se trataba de una materia incluida en el marco de la potestad de autoorganización de la Diputación y solo se citaba dicho precepto en el apartado de criterios de contratación o nombramiento de personal temporal de la Diputación con subvención a fin de que no se procediera a la contratación de personal que hubiera trabajado con anterioridad incumpliendo el plazo máximo de permanencia como personal temporal, por lo que dicho Real Decreto, más allá de dicha precisión que se contiene expresamente en el Decreto 8260 de 26 de noviembre de 2021, no tiene otra incidencia en los criterios de contratación, en cuanto a la orden de llamamiento, criterios y formas del mismo, que con carácter general y duración indefinida se establecen en dicho Decreto y que es este alcance y contenido general, el que determina la necesidad de negociación colectiva, como ha concluido la sentencia apelada, procediendo por ello la desestimación del recurso de apelación y su confirmación.

ULTIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A., al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer una condena en costas la parte apelante por imperativo legal.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 98/2022,tramitado por el Procedimiento de Derechos Fundamentales, e interpuesto por la Diputación Provincial De Burgos, contra la sentencia nº 38/2022 de fecha 24 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Burgos, por ser la misma conforme a derecho y todo ello con expresa imposición de las costas procesales del presente recurso a la parte apelante por imperativo legal.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los sesenta días siguientes a la notificación de la presente sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.