Sentencia Administrativo Nº 20338/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1001/2004 de 26 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 20338/2008

Recurrente: CONSULTING INMOBILIARIO GILMAR S.A.

Procurador: Sra.María Teresa Rodríguez Pechín

Demandado: Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid

Objeto: Impuesto de Sociedades (liquidación-sanción)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

PROGRAMA DE APOYO

Recurso nº 1001/2004

SENTENCIA Nº 20338

Iltmos Sres:

Magistrados

D. JESÚS NICOLÁS GARCÍA DE PAREDES

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

En la ciudad de Madrid, a 26 de mayo de 2.008.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 5ª) ha pronunciado la

siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1001/2004, interpuesto por CONSULTING INMOBILIARIO

GILMAR S.A., representada por la Procuradora Sra.Rodríguez Pechín y dirigida por la letrada Sra.Yusta Muñoz, contra el

Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, representado y defendido por la Abogacía del Estado, sobre Impuesto de

Sociedades(ejercicio 1996). Ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA quien expresa el parecer de la

Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala en fecha 21 de septiembre de 2.004 se interpuso el presente recurso contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 29 de abril de 2004 que desestima las reclamaciones económico-administrativas nº 28/14299/2001 y la nº 28/23000/2001 formuladas por la actora contra la resolución de 7 de julio de 2.001 de la Oficina Técnica de la Inspección de la Dependencia especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Madrid que aprueba la liquidación nº A26000102001020016514 derivada del acta de disconformidad nº 70422695 correspondiente al Impuesto de sociedades, ejercicio de 1996, así como contra el acuerdo de fecha 23 de noviembre de 2.001 del mismo órgano, por el que se impone sanción a la recurrente (liquidación nº A2860001020026161) derivada de las actuaciones anteriores por importe de 10.511,14 euros.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la ley reguladora de esta jurisdicción, habiendo despachado las partes en su momento y orden, los trámites conferidos en la demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicó la actora la estimación de la demanda con la consiguiente anulación de la resolución impugnada. Por parte de la Administración demandada se solicitó la desestimación, por entender que dicha resolución es conforme a derecho.

TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, quedaron los autos conclusos para sentencia. En ejecución del acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 18 de diciembre de 2007 se constituyó esta Sección de Apoyo, a la que se repartió el presente recurso, señalándose día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha de 20 de mayo de 2.008.

CUARTO.- En la sustanciación del presente pleito se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 28.181,94 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 29 de abril de 2004 que desestima las reclamaciones económico-administrativas nº 28/14299/2001 y la nº 28/23000/2001 formuladas por la actora contra la resolución de 7 de julio de 2.001 de la Oficina Técnica de la Inspección de la Dependencia especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Madrid que aprueba la liquidación nº A26000102001020016514 derivada del acta de disconformidad nº 70422695 correspondiente al Impuesto de sociedades, ejercicio de 1996, así como contra el acuerdo de fecha 23 de noviembre de 2.001 del mismo órgano, por el que se impone sanción a la recurrente (liquidación nº A2860001020026161) derivada de las actuaciones anteriores por importe de 10.511,14 euros.

SEGUNDO.-Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente administrativo o son reconocidos por las partes, sin perjuicio de lo que se exponga en ulteriores fundamentos jurídicos:

1º.- Que en fecha 6 de junio de 2.001 se extendió a la actora acta de disconformidad nº A270422695 por Impuesto de Sociedades, ejercicio 1996, por la que se regularizaba la deuda tributaria. En ella se indicaba que la fecha de inicio de las actuaciones fue el día 11/11/1999 y en atención a las circunstancias que se hacen constar, a los efectos del plazo máximo de 12 meses de duración de las actuaciones establecido en el art. 29 de la Ley 1/1998 de Derechos y Garantías del contribuyente, del tiempo total transcurrido hasta la fecha del acta no se deben computar 263 días.

La actividad principal fue la de prestación de servicios relativos a la propiedad inmobiliaria, siendo una actividad accesoria la mediación en la concesión de préstamos a los adquirentes de los inmuebles por parte de entidades bancarias, mediación que el sujeto pasivo factura a estas últimas.

La base imponible negativa declarada en el ejercicio 1995 asciende a 31.864.494 ptas, que ha sido compensada con las bases imponibles de 1996, 1997 y 1998. Dicha base de 1995 no ha sido comprobada definitivamente al haberse interrumpido las actuaciones inspectoras relativas a dicho ejercicio, por remisión del expediente al Ministerio Fiscal con fecha 29/05/2001. Al afectar la resolución de dicho expediente a la liquidación de la base de los ejercicios 1996, 1997 y 1998, no se pueden liquidar definitivamente dichos ejercicios por lo que, se interrumpen las actuaciones de comprobación y liquidación de la base de los mismos por la parte que afecta a la compensación de las bases imponibles negativas de 1995, de acuerdo con lo previsto en el art. 31 bis del Reglamento General de la Inspección de los tributos.

La base imponible comprobada provisionalmente se ha fijado en estimación directa. Procede modificar el resultado contable (antes del I.S.) por estos conceptos: Ingresos íntegros de 6.662.500 ptas. que corresponden a ingresos recibidos a través de la cuenta 10564 del Banco Central Hispano que no fueron contabilizados por el sujeto pasivo:

-1.662.500 ptas. ingresadas en la cuenta el día 9-9-96, cuyo origen no ha justificado, y que tienen la calificación de renta de acuerdo con el art. 140 de la Ley 43/1995 de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades .

-5.000.000 ptas, siendo ingresadas el 31-5-96, cuyo origen manifiesta el sujeto pasivo y aporta las fotocopias correspondientes de los cheques, que era la señal recibida del comprador de un inmueble y que fue entregada al propietario.

La Administración tributaria entendía, efectivamente, que el propietario que señala el sujeto pasivo realizó una transmisión inmobiliaria a la esposa del comprador, pero el sujeto pasivo no ha justificado que la señal recibida se entregara al propietario ni que se le hubiera emitido ninguna factura de honorarios que se encuentre registrada en la contabilidad, por lo que se presume que lo recibido coincide con los honorarios de gestión, y lo califica, por lo tanto, como renta, por su importe total ya que no ha justificado ninguna deuda con el propietario que lo minore.

De ello resulta una cuota de 2.331.875 ptas, y 610.792 ptas, total de 2.942.667 ptas.

El acuerdo de liquidación entendía que deben excluirse del cómputo de duración, 146 días, como dilaciones imputables al administrado, procediendo la modificación de la liquidación de intereses por valor de 608.299 ptas.

2º.- Notificado en fecha 10 de octubre de 2.001 el expediente sancionador por infracción grave, previo trámite de alegaciones, concluye con el acuerdo sancionador de fecha 23 de noviembre de 2.001, notificado el 4.12.2001, por el que se impone sanción de 1.748.906 ptas, siendo el tipo del 50% con la agravación prevista en el art.82.1.d de la LGT .

3º.- El 31 de julio de 2.001 se formula reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Madrid frente a dicho acuerdo de liquidación y el 18.12.2001 frente al sancionador, siendo desestimados por resolución de fecha 29 de abril de 2.004 del TEAR de Madrid.

TERCERO.- Argumenta la parte recurrente, en esencia, y en defensa de su pretensión que es procedente la estimación del recurso, sobre la base de los siguientes motivos, habiendo abandonado en esta vía la actora el motivo basado en el transcurso del plazo de duración de las actuaciones Inspectoras:

1º.- Imputación calificada indebidamente como ingresos de señales entregadas por clientes. Y así entiende la actora ante los hechos probados por la sociedad (fotocopia de talones ingresados en la cuenta corriente, identificando a comprador y vendedor respecto a una operación efectivamente realizada, en la que se indica que no se han percibido honorarios), la inspección, en base a presunciones e indicios y sin realizar una sola comprobación de lo manifestado, cuestiona los hechos porque no se aporta una factura que no existe y presume la existencia de ingresos. En este caso la carga de la prueba corresponden a la Inspección que además es contradictoria con su propio criterio, puesto que, sí considera justificado, por existir factura emitida al vendedor y contabilizada, el ingreso de 6.200.000 ptas en Bancos el 1-4-96. Siendo correcta esta conclusión no se aplica el mismo tratamiento a los talones de 5.000.000 ptas. y 1.662.500 ptas.

Este motivo ha de ser desestimado, partiendo de la base de que a diferencia del otro supuesto invocado por la recurrente, en los ahora examinados correspondientes a las dos operaciones de venta - vivienda de Plaza Descubridor Diego Ordás 3ºB, por la que se satisficieron dos cheques del BBVA por valor de 3 y 2 millones de ptas, así como de venta de parcela y chalet de Urbanización Fuente del Fresno, c/ Encinar nº 16, parcela nº 25, cheque del Banco de Crédito Balear por valor de 1.662.500 ptas- no puede obviarse que las entregas efectuadas a cuenta del comprador no implica que no puedan imputarse a cuenta del precio que aquél ha de satisfacer al vendedor, así como al que éste ha de entregar a la agencia en concepto de honorarios. Lo cierto y evidente es que no se ha acreditado el destino al vendedor de los ingresos habidos en cuenta corriente, lo que conlleva el perecimiento de tales alegaciones. Por otro lado, no se discute por la Inspección la existencia de la operación, y en cuanto a la elevada cuantía de los honorarios, nada impide que haya podido escriturarse un precio de venta inferior al realmente pactado. Por otro lado, del listado de movimientos bancarios aportados al expediente no puede deducirse que se hayan satisfecho al vendedor las cantidades correspondientes a dichos cheques.

2º.- Provisionalidad de la liquidación. Se alega que es imposible practicar liquidación por el año 1996, en tanto no se resuelva por la jurisdicción ordinaria la comprobación del I. S. de 1995, toda vez que en el año 1995 se declararon unas pérdidas de 31.864.494 , siendo así que al estar dicho ejercicio de 1995 prescrito nada se podía comprobar. Serán compensables incluso durante la actuación inspectora en el caso de modificación de las bases imponibles posteriores, y ello en el caso de que la jurisdicción ordinaria estimara la no existencia de delito fiscal y al haberse consolidado las pérdidas en vía administrativa por la prescripción del ejercicio 1995, en el año 1996, no habría incremento de base imponible pues esta parte manifiesta su derecho a efectuar la referida compensación de bases imponibles negativas de años anteriores, y ello en el caso de que este tribunal no estimase este recurso en cuanto al fondo de la cuestión recogida anteriormente.

Lo cierto es que habiéndose formulado acta previa (art.50.3b RGIT ) basada en una comprobación provisional, y desconociendo el resultado del pleito penal, no puede resolverse en este momento dicha cuestión, sin perjuicio de estar a lo que resulte del citado pleito, y una vez concluido pueda posteriormente examinarse la cuestión ahora planteada sobre la deducibilidad de las bases negativas declaradas en 1995. Lo expuesto se fundamenta en el art. 31 bis del RGIT, no obstante la doctrina del TS (STS de 13.3.1999 y 30.1.2004 ) sobre la imposibilidad de comprobación de ejercicios prescritos que deberá ser tenido en cuenta en ulterior momento.

3º.- Por último, y respecto a la sanción impuesta se alude a la existencia de:

A/ Falta de la culpabilidad de la recurrente, al haber actuado de buena fe, conforme a una interpretación razonable de la normativa tributaria.

B/ Falta de motivación de la graduación de la sanción impugnada.

C/ Y por último, en el escrito de alegaciones de fecha 7 de diciembre de 2.007 se añade prescripción de la sanción y caducidad del procedimiento inspector conforme a lo prevenido en el art.492.j y 60.4 del RD 939/1986 .

El primero de los motivos ha de ser desestimado, sin perjuicio de lo que posteriormente se invoque. Partiendo de la doctrina, que extraída del art. 77.4 de la LGT de 28.12.1963 , es recogida por la jurisprudencia del TC (STC 76/1990 de 26 de abril y STS 9.1.1991, 13.4.1996, 26.9.1996, 7.7.1997, 26.7.1197, 9.12.1997, 18.7.1998, 17.5.1999, 16.10.2000, 13.7.2002, 31.1.2003, 8.3.2003, 11.11.2003 por todas, así como de la Circular de 24 de febrero de 1988 de la Dirección General de Inspección Financiera), según la cual ha de excluirse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Tributaria si la actuación del sujeto pasivo deriva de una interpretación razonable de la norma tributaria y no ha existido ocultación documental alguna, por no fundamentarse la potestad sancionadora tributaria en un sistema de responsabilidad objetiva.

Así, hemos de indicar que no puede hablarse de falta de culpabilidad e interpretación razonable por parte de quien deja de ingresar unos honorarios no declarados conforme a lo anteriormente indicado y sin llevar adecuadamente su contabilidad, por lo que este motivo ha de ser rechazado, sin necesidad de más consideraciones.

La resolución sancionadora, por otro lado, ha expuesto los fundamentos de derecho y datos fácticos suficientes para reflejar la imputación a la recurrente, el cual ha podido alegar lo que ha tenido por conveniente, siendo así que no puede hablarse de indefensión.

Antes de resolver la procedencia de la agravante aplicada, debemos resolver las demás cuestiones planteadas que afectan a la totalidad de la sanción impuesta. Así, en cuanto a lo dispuesto en el art.49.2 .j hemos de tener en cuenta que según se deduce de lo dispuesto en dicho precepto y del art.60.4 del RGI, aprobado por RD 939/1986 , ha caducado el procedimiento sancionador partiendo de la base de que el acta de disconformidad es de fecha 6.6.2001, por lo que la notificación de la incoación del mencionado expediente en fecha 10.10.2001 resulta extemporánea, y el art.49.2.j del RGIT prevé que si en el plazo previsto en el art. 60.4 del citado Reglamento ( un mes siguiente al término del plazo para presentar alegaciones) -según redacción dada por RD 1930/1998 de 11 de septiembre- "no se hubiere ordenado la iniciación del procedimiento sancionador, el mismo no podrá iniciarse con posterioridad al transcurso de tales plazos, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley General Tributaria en materia de revisión de actos administrativos".

Por tanto, partiendo de la base de que a la fecha de la notificación a la actora de la apertura de procedimiento sancionador con el acuerdo que contenía la propuesta de sanción y respecto de la cual formuló alegaciones, había transcurrido el plazo indicado en el art.60.4 del RD 939/1986 , ello implica que deba estimarse parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado, conforme a la doctrina de la STS de 21.9.2002 y la de 4 de julio de 2.005 , dictada en interés de ley, -posteriores a las que cita la Abogacía del Estado de esta Sala- según la cual el mentado plazo del mes constituye un plazo de caducidad, que opera hasta la notificación de la incoación del procedimiento sancionador, por lo que su transcurso enerva el ejercicio de la potestad sancionadora, y en consecuencia, anular la sanción impuesta, sin necesidad de entrar en el examen de las demás cuestiones formuladas, manteniéndose la liquidación practicada respecto a la cuota e intereses de demora, sin perjuicio de lo expresado en el fundamento de derecho 3º, apartado 2º, y de lo que se resuelva ulteriormente, sobre la deducibilidad de las bases negativas declaradas en 1995.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo, en el sentido de anular únicamente la sanción impugnada en autos y expresada en el fundamento de derecho primero, manteniéndose en lo demás la resolución del TEAR impugnada en los presentes autos como la liquidación por cuota e intereses de demora de la que proceden.

Conforme a lo dispuesto en el art.139 de la ley de la jurisdicción contenciosa no concurren circunstancias que justifiquen condena alguna en cuanto a las costas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ( Sección 5ª) ha decidido:

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de CONSULTING INMOBILIARIO GILMAR S.A contra la resolución impugnada en los presentes autos y expresada en el fundamento jurídico primero, anulándose la misma únicamente en los términos expuestos en el fundamentos de derecho cuarto respecto de la sanción impuesta a la recurrente, manteniéndose en cuanto a lo demás las resoluciones impugnadas en autos conforme a lo indicado en el fundamento jurídico tercero in fine.

2º.- DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo en cuanto a lo demás que solicita el recurrente.

3º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la ley, haciéndoles saber que frente a la misma no cabe recuso alguno, por lo que es firme, llevándose testimonio de la misma a los autos originales.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el ltmo.Sr.Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audi